深层链接的规制新思路：注意力标准
2021-07-09
【摘要】
深层链接规制问题不仅关涉私权利益，也关乎整个互联网生态的良性发展。深层链接的规制依赖《著作权法》和《反不正当竞争法》的共同作用，采取何标准对深层链接规制已成为理论界争论不下的话题和实务界面临的现实问题。理论界提出了服务器标准等多种标准判断深层链接是否构成“信息网络传播行为”，国内外实务界也探索出了不同的解决路径。在前述著作权法规制路径下，针对深层链接，我国法院逐步确立了服务器标准。考虑到互联网领域的注意力经济的特殊之处，注意力标准可望助力于解决深层链接的规制难题。注意力标准在流量和用户两点核心要素上要求深层链接的设链者不得阻止设链网站流量计入被链网站且在链接内容上不得进行优于被链网站的提供。基于注意力标准的深层链接规制思路有助于平衡著作权人、网络服务提供者与公众之间的利益关系。
【关键字】
深层链接；信息网络传播权；服务器标准；注意力标准
一、“深层链接”的定义
万维网（WWW）的成功在于制定了一套标准的、易于掌握的超文本开发语言（HTML），以此编写的页面可以链接其他网址的超链接（hyberlink）,用户可以轻易迅速地浏览各种信息[1]。“超链接”简称“链接”，是指将文档中的文本或图像与另一个文档、文档的一部分或者图像链接在一起，在浏览器中单击这样的链接就可以转到目的网页[2]。可以说，“链接”造就了万维网。
发展至今，“链接”出现了两种典型的类型：浅层链接和深层链接。浅层链接是指向被链接网站首页，完整显示其网址和内容的链接。深层链接则是指向次级网页或文件的链接,可不经首页直接到达次级内容[3]。深层链接常伴随着加框链接和埋设链接的出现。加框链接指直接呈现被链接网站的内容，不跳转到被链接网页的链接。埋设链接指设链网页自动展示被链内容而无需点击的链接。
由于可以跳转至被链网站的链接一般被认为属于信息网络服务范畴，本身不构成《世界知识产权组织版权条约》规定的向公众提供作品的行为以及我国《著作权法》规定的信息网络传播行为，通过我国《信息网络传播权保护条例》中对网络搜索和链接服务的共同侵权责任即可得到规制。因此，本文中讨论的深层链接仅指不跳转至被链接网站，而在设链网站完成显示的深层链接。
二、理论界主要规制思路
理论界对深层链接问题主要有两种规制的方案：一是通过《著作权法》规制，二是通过《反不正当竞争法》规制。
（一）《著作权法》规制思路
提出以《著作权法》规制深层链接的学者们争论的焦点在于：以何种标准将深层链接认定为“信息网络传播行为”。学者们的主要观点可以总结为以下五种：服务器标准、用户感知标准、实质替代标准、实质呈现标准和新公众标准。
服务器标准以设链网站是否在其服务器中存储了链接内容为判断标准。深层链接通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同路径，并未形成新的“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”[4]。对于破解技术措施的深层链接，可以依照《著作权法》中的禁止规避技术措施的条款进行规制。
用户感知标准认为不能把提供作品的行为狭义理解为必须以服务器中存在该作品为前提，即便使用链接技术且未在服务器中存储，但只要其提供服务的行为使得用户认为是服务提供者在传播信息，则认定服务提供者实施的是信息网络传播行为[5]。
实质替代标准认为凡是能够使用户在设链网站上获得被链作品具体内容的链接会导致作品传播利益的无效率分配，不准设置替代链接应成为基本原则，从而保证传播作品的利益直接归属于直接上传作品的网站而不是设链网站[6]。因此，选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，应认定为信息网络传播行为。
实质呈现标准认为深层链接中，设链者改变了作品的传播范围和转播方式，实质性地改变了作品的呈现方式从而影响了著作权人的商业利益[7]。
新公众标准提出，在深层链接产生了著作权人授权首次传播所预计公众范围之外的公众（新公众）时，其属于向公众传播行为，构成直接侵权[8]。
（二）《反不正当竞争法》规制思路
深层链接行为可能构成不正当竞争，主要的理由有：深层链接行为利用了被链接网站的投资，使得被链接网站遭到经济损失，结果可能使这一经济领域投资越来越少[9]。此时深层链接可以通过《反不正当竞争法》第十二条中经营者利用网络从事生产经营活动的其他条款或第二条兜底条款进行规制。
三、实务界主要规制思路
深层链接在实务界冲突明显，尤其在互联网行业的较大规模的公司出现后，有关深层链接的诉讼有所增加。国内外实务界在探索中体现出了不同的观点，主要总结如下。
（一）国外实务界规制思路
整体而言，国外实务界的规制思路是依著作权相关法律进行的，并没有选择不正当竞争思路。在深层链接是否侵权的问题上，多数认定是不构成侵权的，论证主要采用服务器标准和新公众标准。
美国联邦第九巡回上诉法院认为谷歌“加框链接”仅指引至存储并展示图片的网站，并没有传播对图片的展示，不属于《美国版权法》的“传输或传播”[10]。澳大利亚联邦高等法院认为对侵权音乐作品的传输是在被链网站启动下载过程时开始的，并不是在设链网站中进行的，设链网站并没有将作品传输给公众[11]。德国联邦最高法院是那些将作品置于网络中的人决定了作品是否持续处于向公众提供的状态”。在2014年的“斯文森案”中，欧盟法院认为只要被链网站对作品的访问未采取限制措施，点击“深层链接”获得作品的用户就未超出权利人在授权被链网站传播时所预期的公众范围，也就未导致向“新公众”传播，因此并不构成对向公众传播权的侵权[12]。
（二）我国实务界规制思路
我国实务界逐步明确了著作权法规制思路中的服务器标准，并出台了对应的司法解释。同时，我国实务中存在著作权法规制不能解决问题时，采用反不正当竞争法作为补充的裁判案例。
央视国际网络有限公司诉北京豆果信息技术有限公司、北京豆果扬天网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[13]中，法院认为涉案节目在点击播放过程中未离开过涉案软件，亦未显示有跳转至搜狐视频网站的绝对网络地址，仅凭视频画面显示的水印并不足以证明涉案节目系链接自“搜狐视频"。在涉案软件向网络用户提供了涉案节目的在线播放还是仅提供了涉案节目的链接服务争议上，通过举证责任分配认定是提供涉案节目的行为。
湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与同方股份有限公司著作权纠纷上诉案[14]中，法院发展了对深层链接责任认定的两步判断步骤：一、根据最高人民法院的司法解释，如果权利人提供的初步证据显示系聚合软件提供了作品内容，而聚合软件不能证明其仅提供链接服务，则聚合软件的行为构成侵权；二、如果聚合软件能够举证证明相应内容未存储在其服务器中，其仅实施了链接行为，那么再根据聚合软件实际呈现内容的方式等，综合判断其是否实质性替代了被链网站传播作品。如果聚合软件的行为符合上文所述的侵权构成要件，则应认定其构成侵权。
腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案[15]中，法院认为服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准，用户感知标准和实质性替代标准不应作为信息网络传播行为的认定标准，服务器标准的采用仅意味着深层链接行为不应被认定为信息网络传播行为，但这一确认并不表示深层链接行为不可能违反其他法律规定。
金融城公司诉财智公司擅自链接其外汇币种走势图不正当竞争案[16]中，法院认为与他人存在竞争关系的网站经营者，未经他人许可，擅自对他人页面内容进行深层链接而引起网站访问者误解的，属于不正当竞争行为，应当承担损害赔偿责任。
四、注意力标准的合理性
在前述著作权法规制路径下，针对深层链接，我国法院逐步确立了服务器标准，其主要理由是：信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，而服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合。因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称“服务器”，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性，具有清晰和便于认定的优势。
该标准也受到理论界的质疑，主要质疑理由包括：纯粹的技术标准不能涵盖提供行为的所有情形，实践中以例外情形作为补充；可能因技术发展而丧失存在基础，服务器标准不是判断作品提供行为的唯一标准[17]。
（一）注意力标准的提出
考虑到深层链接存在著作权法和反不正当竞争法两条规制路径，且目前主流的服务器标准存在一定的局限性，可以采用一种兼具反法规制主观性与著作权法传播行为认定客观性的规制思路：以服务器标准为基础的注意力标准。
注意力标准是建立在注意力经济理论上的。注意力经济的运行逻辑构架是：以注意力劳动的生产性构成注意力经济的前摄基础、注意力时间的有限性创造注意力经济的价值源泉、注意力的数据化管控生成注意力经济的权力机制[18]。
深层链接的注意力标准需要考虑竞争者最关心的两大指标：流量和用户。这两者之间并不割裂，用户包括实际访问用户和潜在增加用户，实际访问用户则转化为流量贡献，信息服务提供者以流量计算广告费用作为营利方式。
从流量角度看，只要深层链接的设链网站流量可以计算入被链网站，则可以将深层链接视为一种显示形式的变化而非传播行为。其可以为被链网站提供流量增加的入口，而并没有损害被链网站的利益。实际中，当发生深层链接时，设链网站往往不存储链接内容，而是通过用户浏览器和被链网站服务器之间的响应实现信息的传播，被链网站服务器的响应会被计算入被链网站的流量之中，此时著作权人主张分流导致损害赔偿而对因此增加的流量带来的利益视而不见，并不妥当。由此可以看到，采取注意力标准的流量角度具有相当合理性，与现实中的流量计算规则相匹配。
从用户角度看，实际访问用户量可以通过流量角度予以计入，只要设链网站并未阻止流量计入，则可以正常链接。另一个潜在增加用户量则关注一个竞争问题：设链网站和被链网站以何种方式竞争。事实上，只要设链网站与被链网站采取的是服务竞争而非内容竞争，则认为深层链接可容忍。具体则要求设链网站的链接内容来源必须是被链网站已免费向所有公众公开的资源（包括仅向注册用户公开，注册并不具有实质上的用户阻隔效果）、链接后可通过设链网站明确著作权归属和链接后不对链接内容修改等。这些具体要求旨在确认设链网站在免费或付费、片前广告有或无、著作权人明确与否等与链接内容相关的问题上并不存在更优于被链网站的特点，而将双方的竞争集中于服务提供上。这一点来看，注意力标准作为服务器标准对深层链接高度保护的补充，既考虑了著作权人优势的保证，也给予了行业服务竞争的自由，有利于互联网行业的发展。
总结来看，注意力标准在流量和用户两点核心要素上要求深层链接的设链者不得阻止设链网站流量计入被链网站且在链接内容上不得进行优于被链网站的提供。
（二）注意力标准的合理性
对注意力标准可能存在两个方面的质疑：一是混淆知识产权法与反不正当竞争法的边界，二是标准主观性强，不利于操作。
就第一个质疑而言，对两者关系的把握应当认识到：知识产权法与不正当竞争法之间存在重大的利益趋同因素，即两者都是从保护正当利益，维护公平竞争的目标出发的。不过在反对不正当竞争的方面上，知识产权法是通过明确的权利边界以起到更好的信息传递作用来实现的，可用于处理大量的纠纷，而反不正当竞争法则更倾向于兜底规则，多用于处理个性化的纠纷。基于两者重大利益的趋同性，在知识产权法无法对网络领域的深层链接行为给出较为清晰的权利边界时，将反不正当竞争常使用的考虑思路纳入知识产权的认定过程中，属于合理且有益的借鉴，并不必然混淆两者的边界。在后文也将讨论两者在不同情况下的规制方案。
对于第二个质疑，注意力标准相比于服务器标准增加了主观的判断，要求设链网站对被链接内容的提供不得优于被链网站，的确具有一定的主观性，这也是其弥补服务器标准过强客观性的优势所在。同时，注意力标准的判断是基于客观的指标进行的，比如要求“不优于”的提供在被链网站是付费提供时，不得免费提供；被链网站有片前广告时，不得删除广告；设链网站明确标注著作权人，不可产生误解等。注意力标准的主观性在于，指标的纳入是基于行业习惯等因素的，因而具有动态性，也具有生命力。而其在指标的判断上亦具有客观性，并非必然导致可操作性差。
注意力标准相比于先前标准有一定的优势。一是，服务器标准客观性强，对设链方保护高，即便在举证责任上有所平衡，仍受到批评。注意力标准为服务器标准提供了主观性考量，对设链方进一步限缩保护。二是，用户感知标准对深层链接打击力度大，基本限制了深层链接的发展，不利于互联网行业的进一步繁荣。注意力标准将用户感知中的信息来源纳入了考虑，要求被链网站标注来源，对用户感知标准合理因素予以采纳又未高强度打击。三是，实质替代标准认为不准设置替代链接应成为原则，考虑到了注意力经济下的利益，但属于或有或无的考虑，没有在设链网站和被链网站之间合理分配。注意力标准则认为设链网站流量可被计入被链网站，本身是一种流量贡献，以此获得的利益不能忽视。四是，实质呈现标准认为设链网站改变了作品的传播范围和方式，但这种改变并不具有程度的严重性。注意力标准要求内容不优于，流量可计入，并未影响作品本身的质量和经济效益，而是在预测推荐、整理分类等方面提供检索便利性。五是，新公众标准中的新公众本身是伪命题，被链网站设置登录措施等并不必然导致公众范围的有限性。注意力标准要求不优于被链者的提供既照顾到新公众标准中的潜在公众，也允许已免费向所有公众公开的资源的链接，并不以实际公众知晓的范围为限制，将公众替换为潜在增加用户量的标准，更为全面。
注意力标准提供了几点新的思考：设链网站基于服务的创新形式值得保护，对在互联网上公开可获得的资源提供访问接口并不具有太强可责性；被链网站主张深层链接分散了其流量，却忽略了深层链接带来的流量贡献；链接内容具有资源的可开发性，深层链接导致设链者利益的增加并不必然导致著作权人利益的损失。
五、注意力标准下的规制思路
新标准下对深层链接的规制仍应以两大路径展开：依据《著作权法》和依据《反不正当竞争法》。两大路径应以《著作权法》作为优先，《反不正当竞争法》作为补充。深层链接内容上有著作权的（如视频、音乐等）通过《著作权法》规制，没有著作权而有商业价值的（如外汇币种走势图等）通过《反不正当竞争法》规制。
深层链接内容上有著作权的，需要考虑被链网站未经许可和已经许可两种情况。对于被链网站作品未经许可传播的，设链网站基于故意或重大过失对作品构成间接侵权，与直接侵权者作为共同侵权者承担连带责任[19]。对于被链网站作品已经过许可的，区分被链网站是否有技术措施来追究责任。如果被链网站对链接内容有技术措施保护，可以根据《信息网络传播权保护条例》第十八条，追究设链网站故意避开或破坏技术措施的侵权责任。如果被链网站没有技术措施保护，则以服务器标准为基础，以注意力标准为补充，判断深层链接是否构成侵权。
深层链接内容上没有著作权的，被链网站可以针对设链网站提起不正当竞争诉讼。处理深层链接的不正当竞争问题可以采用注意力标准，即深层链接的设链者不得阻止设链网站流量计入被链网站且在链接内容上不得进行优于被链网站的提供。具体可通过《反不正当竞争法》第十二条中经营者利用网络从事生产经营活动的其他条款或第二条兜底条款进行规制。
文中备注：
[1]孙俊琳、程立倩、吴晓波、姜秀珍、黄红兵：《网页设计与制作:计算机科学与技术专业实践系列教材》 ，北京：清华大学出版社2016年版：第14页。
[2]同上注，第61页。
[3]参见 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，法学，2016(10)：23-39。
[4]同上注
[5]参见 芮松艳《深层链接行为直接侵权的认定——以用户标准为原则,以技术标准为例外》，中国专利与商标，2009(04)：81-91。
[6]参见 石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，科技与法律，2008(05):62-67。
[7]参见 冯晓青：《视频聚合平台盗链行为直接侵权的认定》，人民法院报，2016-08-03(007)。
[8]参见 范长军：《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》，法学，2018(02):42-58。
[9]参见 吴伟光：《电子商务环境中的不正当竞争行为判析——商业伦理道德的目标与标准》，中国工商管理研究，2012(02):35-40。
[10]See 17 U. S. C.10l, “to perform or display a work publicly”．
[11]参见 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，法学，2016(10)：23-39。
[12]同上注。
[13]北京知识产权法院（2015）京知民终字第1444号。
[14]北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号。
[15]北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终143号(上)。
[16]北京市第二中级人民法院，金融城公司诉财智公司擅自链接其外汇币种走势图不正当竞争案，http://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f340312538f3259ce21b23d23672ded11fbdfb.html。
[17]孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，北京：中国法制出版社2015年版：第67页。
[18]参见 马俊峰,王斌：《数字时代注意力经济的逻辑运演及其批判》，社会科学，2020(11)：111-120。
[19]参见 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，法学，2016(10)：23-39。
— 参考文献 —
[1]孙俊琳、程立倩、吴晓波、姜秀珍、黄红兵.网页设计与制作:计算机科学与技术专业实践系列教材[M].北京:清华大学出版社,2016.
[2]王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学,2016(10):23-39.
[3]芮松艳.深层链接行为直接侵权的认定——以用户标准为原则,以技术标准为例外[J].中国专利与商标,2009(04):81-91.
[4]石必胜.论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路[J].科技与法律,2008(05):62-67.
[5]冯晓青.视频聚合平台盗链行为直接侵权的认定[N].人民法院报,2016-08-03(007).
[6]范长军.加框链接直接侵权判定的“新公众标准”[J].法学,2018(02):42-58.
[7]吴伟光.电子商务环境中的不正当竞争行为判析——商业伦理道德的目标与标准[J].中国工商管理研究,2012(02):35-40.
[8]孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法[M].北京:中国法制出版社,2015.
[9]马俊峰,王斌.数字时代注意力经济的逻辑运演及其批判[J].社会科学,2020(11):111-120.
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