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当我们在谈论“股权回购”时，我们在谈论什么（三）

2021-07-12

近年的投融资市场中，鉴于民营企业普遍的“融资难”问题，公司创始人与投资人签订“对赌协议”已经成为了比较普遍的操作。这固然一方面提高了投资人的投资意愿，另一方面却也使得众多白手起家的创始人面临创业失败即要赔上“身家性命”的风险，对市场的创业热情产生了一定的抑制作用。在这种环境下，“保护回购义务人”的取向也越来越多地体现在裁判人员判案的“自由裁量”中，其外在表现包括：对“回购条件”进行严格化解释、对各方对于“对赌失败”的责任进行划分、对“明股实债”的认定等。裁判机构对回购条件成立与否的判断时常不是“非黑即白”的，而是各种因素交织的结果。

本篇文章中，笔者就经手的一件代表回购义务人（公司创始人）进行应诉答辩的案件（“本案”），从回购义务人的角度，谈一谈在合同文本上对于回购条件进行限定的意义与实际效果。案件中与本文讨论内容无关的部分做简化处理。

一、案情概要及争议焦点分析

投资人A公司于2012年投资目标公司B公司，A、B与B公司大股东C共同签订《投资协议》，约定股权回购情形为“因B公司或C重大过错，B公司未于2016年12月31日前完成新三板挂牌”。回购义务人为C。后A公司如期支付投资款，各方完成了工商变更，C仍为公司大股东，实际参与公司经营。

后因各种原因（具体分析见下文），B公司未能如期完成新三板挂牌，A公司要求C履行回购义务，C未予配合。A公司起诉要求C支付全部股权回购价款。

本案的特殊性在于股权回购中出现了不太常见的限制条件，这也为本案带来了一些转机。庭审中，原被告双方基本确定，本案的争议焦点即在于B公司或C对于未能如期挂牌“是否存在重大过错”。以下就争议焦点及相关问题进行分析论证。

二、对于举证责任的分析

如果仅从本案“对赌条款”的文义来看，似乎应由投资人A公司对于“重大过错”及“因果关系”承担主要的证明责任。然而在笔者看来，C在本案中并非“高枕无忧”，而是有必要做好充分举证的准备，本案存在“举证责任倒置”的可能性。

根据笔者的了解，本案中主要参与B公司经营的为C，A公司并未对B公司经营管理进行“事无巨细”的介入，这意味着法院有理由相信关于公司经营决策、业绩状况的一些重要资料及信息实际由C掌握，而A公司作为单纯的财务投资者，难以举出具体明确的、足以证明C存在“重大过错”的证据。出于查清事实及“公平原则”的考量，法院可能对C分配更多的举证责任。而对于原告A公司而言，其亦有可能根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，主张本案关键证据（书证）由C掌握，而申请法院责令C提交；如法院认为申请理由成立而C不予提交的，法院有权援引前述规定推定书证内容为真实。

三、对于“重大过错”的分析

（一）什么是“重大过错”

本案中对于“重大过错”的理解，将很大程度地影响法院对案件整体的认定。法律层面上，目前仅有《法》及《民法典》中使用了“重大过错”这个表述：其中《法》未对“重大过错”进行明确的定义，而《民法典》规定的婚姻关系中“重大过错”行为对商事活动缺乏参考性。在相关司法案例如(2020)陕01民终6348号欺诈责任纠纷中，法院将公司“非但未尽监管之责，反而违规操作套用客户账户资金牟利”的欺诈行为界定为“重大过错”（判决书原文为“明显过错”）；(2020)粤19民终10685号股权转让纠纷中，股权转让方（目标公司经营者）在进行股权转让时隐瞒交割前目标公司未纳税的情况，法院将该未依法缴税的行为定义为“重大过错”；(2020)陕0728民初485号股权转让、股东出资及合伙协议纠纷中，法院将公司股东违反《入股协议》约定而擅自决定公司重大事项（对外投资、公司清算等）的行为认定为“重大过错”。在以上案件中，法院主要是将一些明显带有“恶意”且产生严重损害后果的严重违法、违约行为界定为“重大过错”。

而从单纯的法律用语考虑，“重大过错”常被拆分为“故意或重大过失”。“故意”很好理解；而对于“重大过失”，结合相关案例，笔者认为针对不同的主体和案件，法院将可能采取不同的认定尺度。对于不十分涉及相关主体专业能力的纠纷，法院或将行为人“因疏忽或过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到”界定为“重大过失”；而对于少部分与相关主体的专业能力有较强关系的纠纷，法院则可能提高标准，将“未能达到同行业具有一般专业能力的主体所应达到的注意要求”作为“重大过失”——在前者情况下，法院将“重大过失”与“一般过失”作了较为明显的区分；而在后者情况下，二者的界限被一定程度的模糊了。

（二）如何避免陷入“自证无过错”的困境

基于前文所述，回购义务人C在本案中需要就自身或B公司不构成“重大过错”展开论证，然而基于逻辑常识即可知，“不存在某物”是难以被证实的，故笔者在研究讨论后，最终确定了如下答辩思路：

1.就B公司未能如期挂牌的原因进行说明，以证明并非是由于“重大过错”而不能挂牌（而是另有原因）

本案中笔者在与回购义务人C充分沟通后，了解到B公司未能如期挂牌的原因主要有两点。第一，商业风险：A公司入股后，B公司的产品因市场价格变动陷入滞销，导致B公司经营不善；第二，政策风险：B公司的生产基地所在园区因政府整改而被迫停产，使得B公司失去了产品来源。这些原因导致B公司丧失了持续经营能力，已难以完成挂牌。对于前述原因，笔者收集了第三方数据、行业机构文章、政府公文等材料形成证据链，以供佐证。

2.就B公司及C促成挂牌的积极行为进行说明，以证明B公司及C已尽到必要的注意义务

新三板挂牌事项对于企业的合规情况存在一定的要求，为此，拟挂牌主体通常需要聘请专业机构进行挂牌前的辅导工作。本案中，B公司聘请了律师事务所、券商、会计师事务所三方中介机构，积极开展工作促成挂牌。

3.基于“情理”与“常识”的说理，以向法院阐述整个交易中A公司、C双方的投入及损失情况

本案中，回购义务人C为了弥补B公司的经营不善，进行了一系列的资金投入：一方面，C通过认购B公司新增注册资本注入了投资款，而并未通过老股转让等方式套现获利；另一方面，C对于B公司注入了借款。前二者总额基本等同于投资人A的投入。因B公司经营不善，未能如期挂牌，双方均基于商业风险和政策风险，蒙受了一定的损失。投资有风险，这本是投资的常识，不应认为是任何一方的过错，更遑论“重大过错”。

由以上论证也可以看出，本案的一大特点在于，作为回购义务人的代理人，其实难以对待证事实进行直截了当的论证，而需要采取一系列“具体事实还原+抽象说理”的迂回方式，充分运用法律修养及细心、耐心，在自身已尽可能查清案件各细节的基础上，协助法官还原案件事实。一方面需要充分举证，一方面又要避免“急于求成”，陷入举证不能的窘境——这也是笔者面临的一些股权类纠纷所常具备的特点。

四、结论与思考

在本案中，笔者通过参与投融资项目起初的交易文件起草及商业谈判，帮助作为回购义务人的公司创始人获得了争取自身权益的“一线生机”。而这个“生机”并不是偶发的，而是法律思维、商业思维与沟通技巧相结合的产物。在回购义务人的角度，有时承诺一些“对赌条件”确实是不得不然，但是也不应只顾眼前，而应在专业人士的协助下对“对赌条件”进行理性的评估，必要时争取安排一些“除外条款”，确保对赌的公平合理。

而在争议解决方面，基于目前国内部分司法机关对于“对赌”这个相对而言的“新生事物”尚不熟悉，存在一定的“同案不同判”情况，一些律师同行也据此提出了“无仲裁不对赌”的口号。对此笔者暂持保留意见。在笔者看来，对于“对赌”类纠纷的不同裁判结果，往往是法官心中“探究当事人真实意思表示”与“公平原则”相博弈的结果。如何协助裁判机构还原交易过程与商业逻辑，而不是一味地“自说自话”而阻碍其对事实的理解，这均对律师的综合素养提出了更高的要求。

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