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科创板拟上市公司无实际控制人的认定及审核关注要点

2021-07-22

科创板开板至今已有300余家上市公司，无实际控制人的科创板上市公司有20余家，其中不乏中芯国际等知名企业。无实际控制人的上市公司频繁出现，如何认定无实际控制人，监管机构的审核关注要点有哪些？为此，笔者梳理了相关的法律规定及研究若干披露案例，对该问题进行分析和总结，供读者参阅。

一、无实际控制人的概念理解与法律基础

（一）实际控制人的概念界定

判断公司是否存在实际控制人，首先需要厘清实际控制人概念和认定标准。《公司法》第二百一十六条第（二）款和《上海交易所上市规则》（以下简称《上市规则》）第17.1之（六）规定，控股股东是指出资额或者持股比例超过50%，或者出资额或持股比例不足50%但以其所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。《公司法》第二百一十六条第（三）款和《上市规则》第17.1之（七）规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。根据《公司法》和《上市规则》的规定，控股股东和实际控制人的区别在于是否直接持有公司股权，控股股东直接持有公司股权，实际控制人不直接持有公司股权。

《“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—期货法律适用意见第1号》规定，“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。”根据上述规定，实际控制人可以直接或间接持有股权，实际控制人和控股股东可能存在重合。

实务中，认定公司控制权的归属主要考量股权结构、对股东大会和董事会决议的实质影响、董事和高级管理人员的提名任免情况以及其他内部治理情况等因素，是否为公司股东并非实际控制人的判断标准。

（二）无实际控制人的概念理解

无实际控制人是指公司不存在能够实际控制公司行为的主体。参照《上海交易所科创板上市规则》第4.16条关于“控制”的认定，无实际控制人公司一般同时满足以下情形：

（1）不存在单一股东单独持股或股东及一致行动人合计持股超过50%的情形；

（2）不存在能够决定董事会或监事会半数以上成员任免的主体；

（3）不存在能够对公司股东大会或董事会的决议产生重大影响的主体；

（4）不存在能够实际支配或者决定公司的重大经营决策、重要人事任命等事项的主体。

二、无实际控制人公司的论证要点

实务操作中，无实际控制人的论证主要从股权结构和内部治理制度两个层面着手。

（一）股权结构

拟上市公司一般从股东持股比例以及股东大会的决策机制两个角度来论证单一股东均不足以实际支配公司的股东大会决策，无法实际支配公司。

首先，无实际控制人公司股权高度分散或相互制衡且股东之间不存在一致行动关系或其他特殊协议或安排。无实际控制人公司主要存在以下几类股权结构：

1. 股权分散型

该类型公司股权较为分散，单一股东持股比例不超过30%，单一股东所持股权比例没有绝对优势，任一股东均无法实际控制公司。该类型科创板上市案例如下：

2. 股权制衡型

该类型拟上市公司存在部分股东持股比例在30%-50%之间，部分股东的持股比例较为接近，单一股东持有或可以支配表决权的比例均不超过50%，单一股东均不足以实际支配公司决策。该类型科创板上市案例如下：

3. 控股股东无实际控制人型

该类公司本身股权较为集中，存在直接或间接控股股东，但控股股东股权分散，任一股东均无法控制控股股东，任何主体无法通过控制发行人的控股股东来控制发行人，因此发行人无实际控制人。该类型科创板上市案例如下：

其次，从决策机制来看，发行人公司章程一般参考《上市公司章程指引》，对决策机制作出如下规定：股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过。

因此，在股权高度分散或相互制衡的情况下，拟上市公司股东持股比例均不超过50%，任一股东依其持有的表决权均不足以实际支配股东大会的决议。

（二）内部治理制度

拟上市公司结合公司董事会和监事会的提名情况、决策机制以及经营管理的实际运作情况等方面来论证任一股东均不足以实际支配公司的董事会和监事会决策，无法实际支配公司董事会和监事会的决策。

首先，无实际控制人公司任一股东均无法提名超过全体董事会或者监事会成员二分之一的董事或监事。

其次，从决策机制来看，发行人公司章程及相关议事规则一般参考《上市公司章程指引》，对董事会和监事会的决策机制作如下规定：董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过，董事会决议的表决，实行一人一票；监事会决议应当经半数以上监事通过。

另外，股权均衡型公司在论证无实际控制人时会着重论述公司大股东在股权比例和公司内部治理上的权利均衡。例如《关于迪哲（江苏）医药股份有限公司首次公开发行并在科创板上市申请文件审核问询函之回复报告》披露，“先进制造与AZAB一直保持股权比例、董事委派比例一致为先进制造与AZAB出于相互制衡的目的协商的结果，确保公司重要事项均由先进制造、AZAB共同参与决策，防止任何一方通过行使股东权利或委派董事的方式单方控制公司经营决策。先进制造与AZAB不存在签署一致行动协议并形成共同控制的可能”。

三、审核关注要点

一般而言，在拟上市公司认定无实际控制人的情况下，监管机构除了要求发行人及中介机构结合公司章程、协议或其他安排以及发行人历次三会运作情况核实无实际控制人的结论是否准确外，还会关注以下几点问题：

（一）上市后的维稳安排

审核问题：上市后发行人在无实际控制人的情况下是否存在保持公司生产经营、管理团队持续稳定的措施或安排。

回复思路：

1．保持管理团队持续稳定性的措施或安排。（1）员工持股安排。公司的管理团队通过持股平台间接持有发行人股份，并就其所持发行人股份的锁定事宜做出承诺。（2）公司向包括管理团队在内的相关激励对象授予在未来一定期限内以约定价格和条件认购发行人定向发行的人民币普通股的期权，并与授予对象签署相关协议，约定股份锁定事宜、离职后期权处理安排等相关事宜。

2．保持股权结构稳定，进而确保发行人生产经营的稳定。（1）股东承诺上市后锁定股份。公司主要股东出具承诺函，承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。（2）股东承诺上市后不谋求控制权。公司主要股东出具承诺函，承诺不以任何形式谋求成为发行人的控股股东或实际控制人，不以控制为目的增持发行人股份。

（二）纠纷解决机制

审核问题：请发行人说明公司决策机制是否能够保证公司治理的有效性，是否可能出现“公司僵局”风险以及发行人的应对措施，相关风险披露是否充分。

回复思路：

1. 公司自设立以来不存在股东大会和董事会无法做出有效表决的情形。

2. 公司已制定公司僵局应对措施。若出现董事会在重大决策方面长期无法形成有效决议的极端情况，监事会等其他主体可以根据《公司法》和《公司章程》的规定，召集股东大会审议相关事项以避免董事会层面的公司治理僵局。

3. 公司已制定规范有效的内部控制制度。公司已设置股东大会、董事会及其专门委员会、监事会及经营管理层，形成了权责分明的公司治理架构。公司已制定《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》等公司治理的相关制度，明确了股东大会、董事会、监事会和经营管理层的职责权限、工作程序，确保了三会及经营管理层独立运作、独立决策、相互制约，保证了发行人公司治理的有效性，最大限度地减少了“公司僵局”的风险。

（三）是否通过认定无实际控制人规避发行条件或监管

审核问题：请发行人律师就发行人是否通过认定无实际控制人规避发行条件或监管发表明确意见。

回复思路：

1. 不存在通过认定无实际控制人规避同业竞争的情形。首先，发行人通过梳理合计前51%以上股东的主营业务，论证发行人与主要股东不从事相同或相似业务的企业，不存在同业竞争。其次，合计前51%以上股东出具《关于避免同业竞争的承诺函》，承诺公司现在和未来均不从事与发行人现有业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的业务活动。发行人与主要股东及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，符合《科创板首次公开发行注册管理办法》（以下简称《科创板注册管理办法》）第十二条第（一）款的规定。

2. 最近2年发行人无实际控制人的情况没有发生变更。发行人通过梳理近2年公司的股权结构情况、股东会及股东大会的决议情况、董事会的决议情况、董事会和监事会人员任命情况等论证公司最近2年发行人无实际控制人的情况没有发生变更，符合《科创板注册管理办法》第十二条第（二）款的规定。

3. 主要股东不存在重大违法行为。发行人及中介机构通过核查《企业信用报告》及国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网、最高人民法院全国法院被执行人信息查询网站、中国执行信息公开网、中国证监会期货市场失信记录查询平台网站、信用中国网站等网站，论证主要股东不存在重大违法行为，符合《科创板注册管理办法》第十三条第（二）款的规定。

4. 锁定期安排。合计持有发行人前51%股份的股东及其一致行动人就股份锁定期分别出具《承诺函》，承诺其所持发行人股份自上市之日起锁定36个月，从而论证发行人不存在通过认定无实际控制人规避锁定期相关规定的情形，符合《首发业务若干问题解答》问题3的要求。

结合上述相关法律法规、案例及实务经验，无实际控制人的认定主要从股权结构和内部治理制度等方面着手。针对无实际控制人公司，监管机构主要关注认定结论的准确性、上市后的持续稳定安排、公司治理的有效性以及公司是否通过认定无实际控制人来逃避监管等问题。中介机构在核查公司实际控制人时，需要对公司股权结构、公司章程、三会运作情况、锁定期安排、日常运营情况等方面做全面核查，以确保无实际控制人的认定符合监管要求。

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