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《民法典》视野下房地产公司解散清算中的法律问题研究

2021-08-02

自上世纪90年代从香港地区引入楼花按揭制度以来，房地产行业经过30年高速发展，为国家经济建设和城镇化作出了重要贡献。房地产行业资源依赖及财务杠杆特征也导致行业竞争激烈，行业洗牌现象愈发普遍，中小型房地产开发商生存空间不断压缩。房地产公司解散清算与破产清算同属于房地产开发主体退出法律制度的重要组成部分。因此，以《民法典》施行为契机讨论房地产公司解散清算过程中需要注意的相关法律问题具有一定现实意义。

本文首先从《民法典》规定入手，梳理了《民法总则》、最高人民法院关于《关于适用公司法若干问题的司法解释二》中公司清算制度的变化和背后的法律逻辑，再结合案例探讨房地产公司清算过程中需要注意的实务问题，本文第三部分则从为房地产公司服务的角度，提出房地产公司规避解散清算过程中法律风险的应对措施建议。

一、从《民法典》第七十条、七十二条看公司清算责任的变化

《民法典》第七十条界定了清算义务人的范围，以及清算义务人未及时清算时的法律责任。较之于《民法总则》第七十条，《民法典》的相关条文并无变化。《民法典》第七十二条规定了法人清算期间的活动及清算后剩余财产的处理规则。该条与《民法总则》第七十二条相比，也仅仅将“根据”修改为“按照”，该修改仅为措辞变化。因此可以简单理解为，《民法典》全面承继了《民法总则》中清算的相关规定。

就清算义务人的概念而言，最高人民法院关于《关于适用公司法若干问题的司法解释二》（以下简称《公司法司法解释二》）第十八条虽然规定了有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行清算义务所应承担的民事责任，但该规定并未明确提出清算义务人的概念。《民法总则》第一次在立法中明确提出了清算义务人的概念，并确立了法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人的规则。

通过比较我们发现，《民法典》不再规定公司股东属于清算义务人，而是明确董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。该变化的原因在于，从公司治理结构及管理职权来看，对公司的管理具有支配性地位或影响的董事等执行机构或决策机构成员作为清算义务人更为妥当。

就完成清算后的剩余财产分配而言，《民法典》第七十二条较之于《公司法》第一百八十六条的规定有些变化。《公司法》第一百八十六条规定，对于清算后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。而《民法典》第七十二条改变了《公司法》第一百八十六条确立的分配规则，确立了按照章程或权力机构的决议处理的分配规则，不再机械适用按照出资比例或者股份比例分配，尊重了股东意思自治，客观上也满足了注册资本认缴制等现实需要。

二、房地产公司解散与清算中的实务问题

公司解散，是指公司因出现法定事由或公司章程规定而停止经营活动，从而启动清算程序使公司人格消灭的行为。公司出现应当解散的情形后，需经过清算程序，最终进行注销登记，消灭公司人格。

公司解散，通常可分为自行解散、行政解散及司法解散。司法解散主要指公司出现经营管理僵局，继续存续会损害股东利益而被法院判决强制解散的情形。强制解散情形在房地产公司中较为常见，特别是在合作开发房地产项目公司中。

（一）公司强制解散

1.公司强制解散纠纷诉讼的提起主体

无论是《公司法》第一百八十二条还是《公司法司法解释二》第一条均规定了持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东提起解散公司的诉权。因此，在类似案件中首先需要讨论表决权的认定规则。

持有全部股东表决权百分之十以上的股东是否就是持股比例百分之十以上的股东？根据《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。此处的出资比例究竟为认缴出资比例还是实缴出资比例我国未作出明确规定，但实践中通常按照认缴出资比例来确定。因此，判断提起强制解散的股东是否是适格时，首先应核实公司章程是否有关于表决权的特别约定，没有这种时原则上可以按认缴出资比例确定。

自2014年《公司法》修订后，实行注册资本认缴登记制。实践中关于股东出资义务的履行存在未届履行期限以及已届履行期限但未按时足额缴纳两种情形。无论属于那种情形，从尊重股东意思自治以及权利与义务对等的角度出发，均应当认可可以在公司章程中对股东表决权进行特别约定。对此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第七条也对此持相同意见。

从司法实务来看，法院通常认为对于瑕疵出资股东的表决权，公司章程或股东会决议可对其进行限制。如在四川省眉山市中级人民法院审理的某案1中，一审法院认为，当项目法人的股东未全面履行该出资义务时，项目法人根据公司章程规定的程序召开股东会并形成决议，对未全面履行项目资本金出资义务的股东的表决权作合理限制，符合《公司法司法解释三》第十七条的立法精神。二审法院亦认为如果让未尽出资义务的股东通过行使表决权控制公司，不符合权利与义务对等、利益与风险一致的原则，股东表决权并非不可限制或剥夺。而在山东省高级人民法院审理的另案2中，一审法院认为一旦股东未按约定的时间及金额出资，股东只能按其实际出资比例行使表决权。山东省高级人民法院在二审中亦认可了该观点。

由此可见，实务中已存在通过章程或股东会决议对未届出资义务履行期限的股东瑕疵出资股东的表决权进行限制的可能性。因此，若公司章程或股东会决议对其表决权进行了限制，则能提起解散公司诉讼的股东的标准将更加严格。

另外，对公司经营管理出现严重困难存在过错的股东能否提起解散公司之诉，司法实践中法院通常不会对此进行限制，而是重点审查该公司是否满足公司解散的实质性条件。如在最高人民法院公报案例“吉林荟冠投资有限公司与长春东北亚物流有限公司、第三人董占琴公司解散纠纷”一案3中，吉林省高级人民法院在二审中认为东北亚公司虽主张荟冠刻意造成公司僵局，并未积极行使作为股东所享有的提议修改公司章程等权利，但现有法律并未规定公司是否陷入僵局、应否解散须以股东不具有过错及主观故意为判断标准和前提条件。故东北亚公司以荟冠公司存在故意及过错，不应作为判令解散公司的上诉理由。最高人民法院在再审审查中亦支持了该观点。因此，实践中即使是对公司僵局的出现存在过错的股东在满足表决权比例的前提下，仍可提起解散公司的诉讼。

2.公司僵局的认定

所谓公司僵局，是指公司陷入无法正常经营运转，决策机制几近瘫痪的事实状态。根据《公司法》第一百八十二条规定，公司僵局的认定需满足以下三个要件：第一，公司经营管理发生严重困难；第二，公司继续存续会使股东利益受到重大损失；第三，通过其他途径不能解决。

（1）如何认定公司经营管理发生严重困难

首先应明确经营管理困难不等于经营困难。经营困难指的是公司在对外经营过程中难以获得预期利益，亏损严重等，而经营管理困难则更侧重于指公司内部管理发生困难，难以通过决策机制作出有效决议。《公司法司法解释二》第一条列举了三种具体情形，实务中法院认定公司经营管理发生严重困难的侧重点亦在于审查公司管理方面是否存在严重的内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等。

实践中，大部分房地产公司都设有股东（大）会，持续两年以上无法召开股东（大）会在房地产公司解散纠纷中比较常见。无法召开股东会主要表现在公司难以通过股东会召集程序要求召开股东会或由于股东矛盾而导致股东会召集后无股东参加的事实状态。

股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议的情形亦在房地产公司中比较常见，尤为常见于只有两个股东且股权比例相差不大的公司中。如某公司只有股东甲与股东乙,股东甲持股比例为60%，股东乙持股比例为40%，公司章程约定股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。因此，这种股权结构下，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，从而影响公司正常运营。

公司董事长期冲突，无法通过股东（大）会解决而导致的经营管理困难，主要存在于某些作出经营决策的机构为董事会的公司。董事是各方股东委派到公司参与具体经营管理的人员，董事长期冲突无法解决归根结底是股东长期产生矛盾而导致的。实践中，常出现公司董事会由一方股东控制，另一方股东派出的董事无法参与决策的情形。如在上述最高人民法院公报案例4一案中，东北亚公司董事会为授权的决策机构，董事会成员5人，股东董占琴方占3席，股东荟冠公司占2席。依据东北亚公司的现有章程，公司决策机制为董事会会议由董事代表股东行使表决权，董事会会议必须有五分之三以上（含本数）董事出席即有效，董事会会议对所议事项作出决议，决议由代表五分之三以上（含本数）表决权的董事表决通过。荟冠公司三次向董占琴致函要求修改公司章程中关于股东会决议事项通过比例、修改董事会人数等内容，均遭到董占琴的拒绝，从而使荟冠公司无法通过公司事项决策参与经营管理。最高人民法院对此认为，客观上东北亚公司董事会已由董占琴方控制，荟冠公司无法正常行使股东权利，无法通过委派董事加入董事会参与经营管理。东北亚公司的内部机构已不能正常运转，公司经营管理已陷入僵局。

实践中，如发生公司股东会或董事会即使能够作出有效决议，但由于公章保管权限、高管人员拒绝执行等情况导致该决议难以得到有效执行而致使公司难以继续经营的情形也可能被认定为公司经营管理发生严重困难。

（2）如何认定继续存续会使股东利益受到重大损失

股东利益受到重大损失通常是指公司的人合基础已完全丧失，且公司的财产已经处于不断消耗与流失状态。对于房地产公司而言，其主要表现为在建项目的开发建设已因公司僵局长期停滞，如在最高人民法院审理的（2019)最高法民申6117号案件5中，法院认为若存在公司僵局导致已出售工程迟迟不能办理竣工验收，剩余部分工程仍未开工建设的情况，则此时应认定为股东利益已受到重大损失。笔者认为，基于房地产公司的特征，若因股东之间分歧导致不能参加土地使用权竞买，不能正常进行融资活动或偿还大额债务等，均可能会被认定为符合“继续存续会使股东利益受到重大损失”的情形。

（3）如何认定通过其他途径不能解决

鉴于解散公司在结果上的终局性，强制解散公司是公司纠纷的司法救济最终途径，且房地产公司的解散牵涉到众多购房者、产业链上下游合作商家、公司债权人以及股东的切身利益，因此实务中法院总体上对解散房地产公司持审慎态度。能通过其他途径解决的，不宜轻易解散公司，以维护市场主体的稳定性。此处的其他途径主要指某方股东转让股权或公司回购股权、调解协商、提起其他诉讼解决等途径。

（二）公司清算

公司的清算是指公司发生解散以后，处分公司名下的财产，终结对内和对外法律关系，最终消灭公司的法人资格的法律程序6。公司解散后，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

1.清算义务人的认定

（1）清算义务人的概念

“清算义务人”这一概念，最早出自《最高人民法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》。《民法典》第七十条沿用了该概念，但该条款仅规定了哪些主体属于清算义务人的范围，并未对此概念作出明确界定。通常来说，清算义务人是指在发生公司解散事由后，有组织清算团队、消灭对内对外关系的义务主体。清算义务人不等于清算组成员，清算组成员一般是指具体进行清算工作的实施者，而清算义务人只是清算工作的组织者。由此，清算义务人的义务主要包括负责在法定期限内组成清算组、选任清算人，负有保管公司帐册、文件、财产并进行移交等义务。

（2）清算义务人的范围

根据《民法典》的规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。在此之前，司法实务中普遍根据《公司法司法解释二》第十八条的规定来确定公司制法人的清算义务人范围，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东及公司实际控制人为清算义务人。《民法典》实施后，对于公司制法人来说，清算义务人如何确定呢？

《民法典》规定法人的董事、理事等执行机构或决策机构的成员为清算义务人，对于房地产公司来说，执行机构一般是指董事会，而此处的决策机构是否是指股东会呢？按照《公司法》的规定，公司治理机构里只有执行机构和权力机构，没有决策机构。而通观《民法典》使用了“决策机构”的条文，决策机构主要指事业单位法人的理事会、捐助法人的理事会、民主管理组织等。因此《民法典》第七十条所规定的“决策机构”主要是针对其他性质的法人来说的。综上，从法律条文本身来看，清算义务人包括董事在内的执行机构的成员。

然而实践中，有很多法院认为对于有限责任公司来说，《民法典》第七十条只是对法人清算义务人范围的一般性规定，对于特定类型法人的清算义务人，允许法律、行政法规另有规定。有限责任公司清算义务人的确定应适用《公司法司法解释二》第十八条的规定，即有限公司责任公司的股东、股份有限公司的股东和控股股东、公司的实际控制人是清算义务人。司法实践中，也有法院认为公司的股东属于决策机构人员，董事、经理及法定代表人属于执行机构人员，上述主体都应当属于清算义务人。由此可见，实务中对于哪些主体属于有限责任公司的清算义务人尚未达成共识，但大多数法院都认为至少公司的股东及实际控制人属于清算义务人，应当履行清算义务。

2.未履行清算义务的责任

《民法典》第七十条规定清算义务人未及时履行清算义务造成损害的，应当承担民事责任。该规定较为笼统，在具体适用上较为困难，实践中一般参照而《公司法司法解释二》第十八条来进行处理。第十八条规定了怠于履行清算义务所应承担的两种责任，第一种即清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，需在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。第二种责任为因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，需对公司债务承担连带清偿责任。

（1）构成要件

对于第一种清算赔偿责任，其本质上是一种侵权责任。此种责任的构成要件通常为：首先，存在未在规定期限内成立清算组展开清算工作的违法行为；第二，清算义务人主观上存在过错；第三，存在公司财产贬值、流失、毁损的损害结果；第三，清算义务人的上述不作为与损害结果存在必然的因果关系。实践中，债权人举证完成后，即可推定清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产的流失、贬值、毁损或灭失之间存在着因果关系，而公司财产的流失、贬值或灭失的范围认定，只需清算义务人提供反映公司解散时的资产情况与目前的财产状况资料，以证明公司资产的流失、灭失或贬值的数额。

对于第二种连带清偿责任，亦是一种侵权责任。实践中，通常认为该种责任的构成要件如下：第一，存在怠于履行义务的违法行为，主要表现为：未在法定期限内成立清算组、未妥善保管公司财产、账册、重要文件，怠于推动清算程序、无正当理由长期无法完成清算等；第二，清算义务人存在不作为的主观过错；第三，导致了无法清算的直接后果，如何认定“无法清算”在实务中争议比较大，是否确已“无法清算”，是与财务知识密切相关的事实判断，具有专业性，总体来说法院对此持较为谨慎的态度；第四，存在债权人利益受损的情形。在以“股东损害债权人利益责任纠纷”作为案由的绝大多数案件中，均存在“该债权给付诉讼的强制执行程序终结、该债权未能完全清偿”的情节，此系债权人受损的终局损害后果的常见形态，“终本”裁定是最常见、也最有效的证明方法；第五，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。

（2）抗辩理由

实务中，常有股东以自己从未参与过公司经营管理来抗辩不应承担赔偿责任。如最高人民法院在某清算责任纠纷案7中，认为对公司负有清算义务的是全体股东，并不因持股比例不同而有所区分。而成都市中级人民法院在另一案件中8则认为未选派人员担任公司董事，也未参与过公司管理的股东不是清算义务人；《九民纪要》亦对此持相似意见，其认为小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，则不构成“怠于履行义务”，也不应当对公司债务承担连带清偿责任。同时，《九民纪要》还认为股东可举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施来主张不构成“怠于履行义务”，此处的积极措施一般表现为股东主动申请强制清算、积极推进以完成清算等情形。综上，股东可通过举证证明其未参与过公司经营管理或已采取积极措施履行义务来主张其未怠于履行清算义务。

3.房地产公司清算中的几个特殊问题的处理

房地产公司进入到清算程序后，清算组成员一项非常重要的任务就是对公司的债权债务关系及资产情况进行全面清理，并处理各项未了事项。对于房地产公司而言，在强制清算中需重点关注以下几个特殊问题的处理。

（1）股东出资加速到期

实务中，房地产公司的股东一般以货币出资并通过“招拍挂”方式取得开发用地的土地使用权。在注册资本认缴制下，房地产公司股东依法享有期限利益。但根据《公司法司法解释二》第二十二条的规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。因此，当房地产公司已进入清算程序后，股东应当及时缴足尚未缴纳的注册资本。

（2）未完成的在建工程能否继续施工

通常来说，公司进入到清算程序后，公司仍处于存续状态，但不得开展与清算无关的经营活动。而对于房地产公司来说，常会出现公司进入清算程序后，还有在建项目仍未竣工验收或交付购房者并办理产权登记的情形。这些在建工程能否继续施工，法律未作出明确规定，实务中也存在不同做法。笔者认为，可参照公司破产程序中对在建工程处理方法进行处置，一般有两种做法，一是直接转让在建工程，二是继续开发直至项目完成验收交付及产权办理等。解散后的房地产公司应当根据项目具体情况选择适合的方式，一般需要考量的因素包括在建项目已开发的进度、销售及回款情况、转让或完成开发的可行性及效益分析、土地增值税问题等等。

应特别注意的是，若房地产公司解散原因系被吊销营业执照、撤销房地产开发的行政许可等，此种情况下房地产公司通常会丧失继续开发所需主体资格及开发资质，自然也就不能继续实施项目开发，而只能通过转让方式处置在建项目。

（3）开发项目房屋交付及产权办理

对于进入强制清算程序的房地产公司而言，往往存在尚未完成交付及产权办理的开发项目。因此，对于这些尚未履行完毕的购房合同应如何处理，也应根据情况依法继续履行或终止履行或解除合同。对于能够继续履行的合同应继续履行，确保各方利益最大化，避免发生新的法律纠纷。若进行在建项目转让的，则需确保购房合同所涉的开发商权利义务全部概括转移给在建项目的受让方。

若上文所述，清算中的房地产公司解除尚未履行完毕的购房合同会引发新的法律纠纷，除非有特殊考虑，笔者建议在打算采取该措施时应谨慎考虑。

（4）土地增值税的问题

国家税务总局制定并实施的《土地增值税清算管理规程》第九条纳税人符合下列条件之一的，应进行土地增值税的清算。（一）房地产开发项目全部竣工、完成销售的；（二）整体转让未竣工决算房地产开发项目的；（三）直接转让土地使用权的。该《规程》第十条对符合以下条件之一的，主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算。（一）已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的；（二）取得销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的；（三）纳税人申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的；（四）省（自治区、直辖市、计划单列市）税务机关规定的其他情况。对前款所列第（三）项情形，应在办理注销登记前进行土地增值税清算。

因此，无论是转让未竣工决算的房地产项目抑或直接转让土地使用权，还是从注销税务登记的程序性要求而言，依法缴纳土地增值税是房地产公司清算中必然面对的问题。只有在依法缴纳了相应的土地增值税后，房地产公司清算后的财产才能向股东进行分配。

4.剩余财产的分配

公司财产清理完毕对债权人进行清偿以后，如公司仍有财产剩余，可将剩余财产进行分配。根据《民法典》的规定，剩余财产的分配原则为按照公司章程的规定或者公司权力机构即股东（大）会的决议处理。相比《公司法》确立的“按照股东的出资比例分配”的分配原则，这种分配方式更加尊重公司股东意思自治。

三、公司的注销

（一）公司的注销程序

公司清算结束后，清算组需制作清算报告报人民法院或股东会确认。清算组应当自公司清算结束之日起30日内报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。应注意的是，除注销公司登记外，清算组还应及时办理税务登记注销及社保登记注销。在申请税务注销之前，纳税人应当向税务机关结清应纳税款、滞纳金、罚款，缴销发票。例如清缴欠税、办理企业所得税注销清算、办理土地增值税清算、结清出口退（免）税款、注销防伪税控企业信息等。存在涉税违法行为的纳税人应当接受处罚缴纳罚款。

（二）未依法注销的责任

若清算义务人未按照法律规定依法履行注销程序的，需承担相应的法律责任：第一，清算义务人未依法清算公司，而是以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，需对公司债务承担相应赔偿责任；第二，若股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，则日后债权人可根据此要求承诺人对公司债务承担赔偿责任。

（三）强制清算与破产清算的程序转化问题

根据我国《公司法司法解释二》第十七条规定，在强制清算中清算组发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。对于公司自行清算的，法律未对此作出明确规定，我们认为只要不损害有关利害关系人的合法权利，且经全体债权人一致同意的，适用上述协商机制应该不为法律所禁止。

四、应对建议

存在解散清算情形的房地产公司依法有序退出市场有利于及时终止与该公司相关的各种权利义务关系，提升营商环境。基于本文所提及的问题，现从房地产风险控制角度，提出几点应对之策。

（一）合理设计股权结构

实践中，股权结构不合理是导致公司僵局的原因之一。随着土地出让政策的不断调整和房地产行业的不断洗牌，开发商之间的合作开发会越来越多，合作各方需要基于自身的角色定位寻求能保障自身利益的股权结构。若为合作中的小股东一方，则应考虑根据实际需要设置不低于10%或33.4%两种比例的股权结构。小股东一方持有不低于10%股权至少能保障在发生公司僵局时，小股东方有提起诉讼要求强制解散公司的权利。进一步而言，不低于33.4%的股权比例在于确保小股东对于重大事项享有一票否决权。而相反地，如果大股东想剥夺小股东解散公司的诉权或剥夺小股东的一票否决权，则应当将小股东的股权比例压缩在10%以及33.4%以内。实践中，若公司有两个股东而股权比例各占50%，则容易导致股东会无法有效决策而形成僵局的局面。

若房地产公司的股东为三人以上，在设置股权比例时还应当考虑到各股东之间的关系，部分股东之间是否会形成一致行动的问题，必要时签订协议予以明确。

（二）合理利用章程设置表决权行使规则

如上文所述，股东持股比例与股东表决权具有一定关联性，但并不完全等同。股东的表决权比例在解散清算程序中扮演着非常重要的角色，表决权规则设置的不合理也是导致公司僵局产生的一个重要原因。从现行法律法规规定及公司登记部门的实际操作来看，已经接受个性化的章程约定。因此，结合公司实际情况在章程中对表决权作出相应的安排非常重要。

就实际操作而言，公司可在章程中明确限制瑕疵出资股东对某些事项的表决权。具体可通过限制其表决权比例或其他方式进行，如根据股东实际瑕疵出资比例对其表决权进行相应的限制，首先确定瑕疵出资股东享有表决权的实际数量，再将其他股东所持表决权数量与瑕疵出资股东表决权数量相加，从而得出总的表决权数量，以总的表决权数量为基础重新确定各个股东可行使的表决权份额，最终表决时按照章程或法律中关于普通决议以及特别决议的要求份额进行表决。具体明确的规则有利于避免发生分歧。

（三）清算义务人应及时履行清算义务

如上文所述，《民法典》关于清算义务人的范围与公司法司法解释二的规定不尽一致，《民法典》强调的是执行机构的人员如董事的清算义务，而《公司法司法解释二》更侧重于股东、控股股东、实际控制人的清算义务。由于实践中还存在将经理、法定代表人等纳入执行机构人员的司法判决，因此，为了更好的规避可能承担的清算责任风险，股东（无论是否控股）、基于各种安排而实际控制公司的一方、董事会成员或执行董事，以及包括法定代表人、（总）经理在内的对于公司履行管理职责的全部成员在发生公司清算事由时，应从自身角色定位根据公司章程或者相应机构的议事规则、管理人员的职责范围积极推动清算程序。

（四）加强对公司账册及重要文件的保管

公司的主要资产、账册、重要文件的存在是公司清算的前提。股东是公司的经营管理者，负有妥善保管公司资产、账册、重要文件的法定义务。如上文所述，若股东怠于履行该义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，需对公司的债务承担连带清偿责任。即使公司未进入清算程序，在公司的日常经营管理中，妥善保管公司资产、印章、证照、账册等重要文件也是极为重要的。因此，我们建议房地产公司在经营过程中，完善重要资产、账册等的保管制度，借阅账册等文件需书面记录并督促借阅人及时归还，加强对资产、重要文件的保管。

（五）在建项目和土地增值税的处理

对于持有开发项目的房地产公司，在清算中中要特别考虑在建项目的处理方式。对于尚未销售的开发项目，原则上通过项目（在建工程）转让快速处置是可行的，但是必须即时进行土地增值税的清算，开发商会失去对土地增值税税收筹划的空间。项目处于销售过程中进行项目转让的，涉及到行政和民事两个方面非常复杂的权利义务关系，开发商打算采取这种措施时，应充分论证各种可行性。相对而言，将在建项目开发完毕，将房屋交付购房业主并办理产权登记能够较好的规避法律风险，合理的税收筹划也有利于实现利润最大化。

（六）依法办理房地产公司注销手续

房地产公司经清算完毕应当及时进行注销，作为清算义务人不应提供虚假清算报告进行注销登记，否则应承担法律责任。实践中，公司登记机关已经允许在股东出具相应承诺书即可不经清算简易注销公司的情形，但若存在尚未偿还的债务则直接由股东承担。为了规避不必要的法律风险，考虑到房地产公司经营行为的复杂性，不宜采用简易注销的方式消灭公司主体资格。

—  参考文献  —

[1]江苏中南建筑产业集团有限责任公司、四川公路桥梁建设集团有限公司公司决议效力确认纠纷案，四川省眉山市中级人民法院 (2020)川14民终837号民事判决书。

[2]潍坊古韵投资有限公司、山东大众报业（集团）有限公司请求变更公司登记纠纷案，山东省高级人民法院(2020)鲁民终2966号民事判决书。

[3]吉林荟冠投资有限公司与长春东北亚物流有限公司、第三人董占琴公司解散纠纷案，载《最高人民法院公报》2018年第7期。

[4]同前注[3]。

[5]怒江诚合房地产开发有限公司、云南合众齐力置业有限公司公司解散纠纷，最高人民法院（2019)最高法民申6117号民事裁定书。

[6]石少侠.：《公司法学》， 中国政法大学出版社，1997年版，第265页。

[7]中昊北方涂料工业研究设计院有限公司、张仲康与中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部清算责任纠纷案，最高人民法院 (2019)最高法民申3683号民事裁定书。

[8]四川航天拓鑫玄武岩实业有限公司、何银珠买卖合同纠纷案，四川省成都市中级人民法院(2020)川01民终14133号民事判决书。

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