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规避《企业破产法》第九十二条第二款条款效力研究

2021-09-09

一、问题的提出

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第九十二条第二款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”该条主要涉及破产重整程序中逾期申报债权人债权利益的保护问题。考虑到重整计划执行完毕后，债务人不再具备破产原因，其法人资格继续存续，为了全面保护逾期申报债权人的利益，法律允许其向重整程序终结后的债务人主张权利，并可依据重整计划规定的同类债权的清偿条件获得清偿^[1]。

由此可见，《企业破产法》第九十二条第二款取向于保护逾期申报债权人的利益，即该等债权人逾期申报债权并不导致其实体权利消灭，只是不能在重整执行期内向债务人进行主张。前述规定在立法模式上符合我国立法中一贯的“法律父爱主义”传统，即为保护特定群体利益而在法律中特别规定其享有的权利及行使方式，限制有关当事人意思自治的范围，也与我国长期以来重视实体权利、轻视程序性权利的立法理念相关。此外，从司法实务角度看，鉴于我国法律的执行方式和执行手段不健全，债权人难以通过正常的执行程序实现债权利益，而在我国破产法律制度，特别是破产信息公示制尚不完善的情况下，债权人获取破产信息难度较大，无法在破产程序中充分行使权利。因此，在2007年正式颁布施行的《企业破产法》中，第九十二条第二款对破产程序中债权人的利益保护作出了进一步补强性规定，允许未按期申报债权的债权人在重整程序终结后继续向债务人主张权利。这一规定在当时的历史语境下，具有相对合理的现实动因。

尽管有如上立法动因，但需要观察到的是，在《企业破产法》施行后重整制度的司法实践过程中，第九十二条第二款却产生了一些负面效果。具体而言，由于我国企业实施重整大多需要外部重整方的参与，重整方以获得重整后企业控制权、推动重整后企业恢复正常经营并实现盈利等目标参与重整，自然希望企业重整后的债务规模能够控制在最小水平。但是，如果破产企业财务制度与治理体系不完善、不规范，使得企业的负债情况难以被全面、精确的掌握，这就会进一步导致未按期申报的债权金额具有较大的不确定性。在这种情况下，绝对适用第九十二条第二款之规定，往往造成重整投资方无法预先估计企业重整后的债务规模，影响重整方对于企业重整价值的商业判断，进而削弱其重整投资意愿，最终降低企业重整成功率，反而不利于全体债权人和债务人利益。

因此，为了消除重整投资人的前述顾虑，实务中出现了一些规避适用第九十二条第二款的做法，比如，在重整计划中明确规定，禁止或者限制逾期申报债权人在重整程序终结后继续向重整方控制的债务人企业主张权利（涉及该等内容的条款以下简称“规避性条款”）。但针对这类规避性条款的效力问题，理论界和实务界存在较大争议。有学者认为，《企业破产法》第九十二条第二款并非破产法的强制性规定，债权人可以以协商一致的方式排除适用，并主张根据《企业破产法》第九十二条第一款“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”之规定，依法生效的重整计划中的规避性条款当然对逾期申报债权人产生效力。但另一方面，有学者主张，规避性条款未经有关债权人同意即处分其实体权利，违背基本法理并直接与九十二条第二款之规定相抵触，损害了该等债权人的合法权益，应属无效条款。

鉴于上述不同观点在破产实务中已经引发了相关争议，因此，本文拟进一步梳理《企业破产法》第九十二条第二款的法理逻辑和实务观点，并着重就规避性条款的效力问题进行分析探讨，以期为实务中解决此类问题并完善相关法律制度提供思路。

二、《企业破产法》第九十二条的理解与适用

首先，有关规避性条款效力的争议点之一，是该等条款能否经由适用《企业破产法》九十二条第一款之规定而对有关债权人（即因逾期申报而无资格参加债权人会议并参与重整计划草案表决的债权人）发生效力。

对此，笔者认为，结合《企业破产法》的立法原意，可以得知，虽然《企业破产法》第九十二条第一款规定的“全体债权人”既包括已参加重整程序的债权人，也包括未参加重整程序的债权人，但是重整计划对“全体债权人”的约束力，主要是指重整计划中涉及债权让步与债权清偿的条件、时间、方式等实质性内容对全体债权人有约束力，债权人因而不得在重整计划以外，以异于重整计划规定的方式向债务人单独采取行动^[2]。但是，重整计划对债务人和全体债权人的约束力并不意味着重整计划中的规避性条款对逾期申报债权人当然发生效力，因为该等条款并不涉及对全体债权人一致适用的债权清偿安排等实质性内容，反而直接取消个别逾期申报债权人获得清偿的实体权利，因此我们不能认为，规避性条款当然地落入对全体债权人产生约束力的条款的效力范围之中。此外，这种近乎直接与《企业破产法》第九十二条第二款之规定相抵触的协议安排，如果可以经由适用第九十二条第一款之规定而对该等受到不利影响的债权人产生效力，将容易导致第九十二条第二款的立法目的落空，并在破产法体系内部制造紧张关系。

其次，有学者主张，《企业破产法》第九十二条第二款在法律语言上并未采取“不得”“禁止”等表述，故其并非破产法的强制性规定，债权人可以以协议一致的方式排除适用^[3]。笔者认为，此种观点混淆了法律中授权性规范和命令性/禁止性规范的区别。具体而言，授权性规范授予民事主体以权利，有关主体可以自行决定是否行使该等权利，他人无正当理由无权干涉；相应地，命令性/禁止性规范规定民事主体必须遵守的行为模式，具有强制性，一般禁止以协商的方式予以变更，除非其并不涉及“效力性”的强制性内容。从第九十二条第二款的句法结构和文意上，清晰地显示出该条款在法律性质上属于赋予债权人权利的授权性规范，而非为债务人创设义务的命令性规范，因此，是否行使破产法赋予的权利只能由逾期申报债权人自行决定，其他人未经权利人同意或追认，不得径行作出排除其实体权利的决定，即使作出，该等决定也不应对权利人产生效力。

最后，根据“程序不消灭实体权利”的基本法理，债权人未在破产法规定的期间内依法申报债权，相应法律后果仅体现为其丧失了在重整计划执行期内获得清偿的程序性利益，但其实体权利依然存续^[4]，依然有权向重整后的债务人企业进行主张。因此，旨在限制或排除逾期申报债权人实体债权的规避性条款，不符合“程序不消灭实体权利”的基本法理，不应对相关债权人产生效力。当然，抛开我国破产法第九十二条第二款的实体法规定，仅在法理和比较法上而言，关于破产程序中的债权申报期间，究竟属于可能导致实体权利灭失的除斥期间，还是仅导致债权人胜诉权丧失的特殊诉讼时效，则是另一个尚存在较大争议的问题^[5]。

综合上述分析，笔者认为，如果在重整计划中直接规定限制或排除逾期申报债权人实体债权的，该等规避性条款与《企业破产法》第九十二条的文本内容及立法原意直接抵触，并违背基本法理，恐难以认定其法律效力。

但是，在我们破产法司法实践中，还出现一类相对柔性的规避性条款，故有必要考察这些规避性条款的具体形式和内容，并进一步分析对其效力进行认定的部分司法裁判观点。

三、司法实践中规避性条款的表现形式及其效力认定

实务中，为消除重整方在企业重整后仍须承担大量未申报债务的顾虑，一种常见的做法是将重整资源与偿债资源相分离，前者由重整方实际控制，后者由与债务人企业剥离的其他法人主体（如存续分立后新设的子公司、解散分立后新设的公司等）或第三方偿债平台承接，并由后者承担债务人全部未申报债务。相应地，此种重整模式下的规避性条款体现为不直接剥夺逾期申报债权人的实体债权，而是仅允许其向承接全部偿债资源的第三方主体主张权利，而不得向重整方控制的原债务人进行主张。

例如，在庄吉集团有限公司（以下简称“庄吉集团”）等四家公司合并重整案中，重整计划规定由庄吉集团、温州庄吉工业园区有限公司（以下简称“园区公司”）、温州庄吉服装有限公司（以下简称“服装公司”）等三家企业承接全部具备重整价值的优质资产并移交重整方接收控制，而温州庄吉服装销售有限公司（以下简称“销售公司”）在承接全部剩余资产、债权债务及重整方支付的偿债资金后进行破产清算以公平清偿债务，同时规定重整后由重整方控制的庄吉集团、园区公司、服装公司等三家企业不再承担原四家企业名下的任何债权债务，而包括未申报债务在内的全部企业债务均由销售公司一家企业承担。同样地，渤钢系企业重整计划通过公司分立等方式将原破产企业的资产分为钢铁资产平台和非钢铁资产平台，并规定由钢铁资产平台引入战略投资人，非钢铁资产平台承接包括未申报债务在内的全部企业债务；丹东港重整计划通过新设分立公司的方式建立港口资产平台，承接港口资源、航运产业并引入重整方，而更名后的原破产企业成为临港产业平台，承接企业债务^[6]。上述案例表明，实务中常见的规避性条款并非直接剥夺逾期申报债权人的实体权利，而是通过区分重整资源与偿债资源、区分资产平台与偿债平台等协议安排，有条件地限制逾期申报债权人主张权利的主体范围。此种类型的规避性条款在法律上切断了重整后债务人企业与企业原债权债务之间的联系，在实务中被大量采用^[7]。

但是，上述规避性条款实质上是通过重整计划等协议安排，将本应由公司分立后全部分立主体应予承担的原公司债务转移至部分主体承担，对原公司债权人选择主张权利的主体范围形成限制。因此，该等规避性条款的法律效力，需要综合民法总则、合同法、公司法及破产法等法律规定来进行判断。根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第九十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条之规定，分立后的公司对公司分立前所负债务承担连带责任，但公司分立前与债权人就债务清偿达成书面协议或与债权人另有约定的除外^[8]。重整计划作为对全体债权人有约束力的法律文件，亦可就债务人分立后的债务承担问题达成新的协议安排，如约定将全部债务转移至某一分立主体承担。但是，鉴于债务人的同意是债务承担行为对有关债权人发生效力的前提条件^[9]，上述协议安排未经逾期申报债权人表决同意，不应对其产生效力，逾期申报债权人依旧可以选择向分立后的任何主体主张债权。从破产法角度来看，禁止逾期申报债权人向获得重整资源的原债务人主张权利，相较直接取消其实体债权而言，对债权人利益的损害程度较轻，但鉴于债权人得以主张债权的主体仅获得了较为有限的偿债资源，其债权利益的实现仍然受到了法律上的不利影响，根据本文第二部分的分析意见，该等不利影响未经债权人同意或追认，也不应对其发生效力。

尽管如此，为充分协调债权人与重整投资人的利益，提高重整成功率，充分发挥破产重整制度“拯救困境企业，促进企业重生”的制度功能与实效，实务界（尤其是在我国破产案件审判经验较为丰富和先进的浙江地区）的一个基本趋势是逐渐认可规避性条款的法律效力。比如，温州市中级人民法院院长潘林光副院长认为，由于我国民营企业财务制度与治理体系不完善、不规范，使得企业的负债情况难以被全面、精确的掌握，而让重整投资人承担无法预判的未申报债务，合理性不足，因而规避性条款的存在具有一定合理性^[10]。衢州市中级人民法院院长程增顺也倾向于认可已经人民法院裁定批准的重整计划中规避性条款的法律效力^[11]。经笔者检索发现，浙江省高级人民法院近期也在一宗破产债权确认纠纷中认可了某企业重整计划中规避性条款的法律效力，其裁判观点为：如果已有证据证明债权人完全知悉债务人破产情况但无正当理由仍怠于向管理人申报债权，则可视为其放弃申报债权、表决重整计划等权利，因而重整计划中排除其实体债权的规避性条款并未伤害其债权利益，对其具有相应法律约束力^[12]。

上述裁判观点表明，实务界，特别是浙江省等破产审判理念较为先进的地区法院正逐渐倾向于认可重整计划中规避性条款的法律效力。但是，具体个案中人民法院对规避性条款的效力认定拥有自由裁量的空间，须结合债权人逾期申报债权的原因、规避性条款是否实质性地损害了债权人利益等因素进行具体判断。笔者认为，在前述有证据证明债权人故意怠于申报债权的案例中，浙江省高级人民法院的裁判立场准确把握了破产法上关于债权申报制度和重整制度的立法本意，有助于破产法的良性适用，正确地引导了破产程序中权利人的行为预期，是值得肯定的做法。

四、对《企业破产法》第九十二条第二款规定的反思

众所周知，重整程序和清算程序最大的区别即在于重整以削减企业负债、恢复企业正常经营、延续企业法人资格为目标，在重整程序中债权人需要作出必要的让步，如延期清偿或债权折让。但如果允许逾期申报债权人在重整计划执行完毕后再次向恢复正常经营的债务人进行补充申报，则可能出现补充申报金额较大、债务人无力清偿的情况，这将使债务人可能遭遇二次破产的境地，与重整法律制度所追求的立法目的相违背。

值得注意的是，《企业破产法》第九十二条第二款的立法目的是为了保护逾期申报债权人的债权利益，但是该规定在实践中却带来了抑制重整投资意愿、引发债权人恶意怠于申报债权等负面效果和道德风险。实践中，确实存在部分债权人故意怠于或者不完全申报债权，使得债务人已申报债权总额较为有限，进而诱使重整投资人参与重整并且提供较高的债权清偿率，未申报的债权人伺机在重整计划执行完毕后再按照该等较高的债权清偿率向恢复正常经营的债务人企业主张权利^[13]。

事实上，从比较法的角度看，美国、日本以及我国台湾地区的破产法均规定，企业重整（重组）结束后，除非法律另有规定的特殊情况，逾期申报债权人的实体权利即行消灭，不得再向重整后的债务人进行主张。比如，我国台湾地区《公司法》第311条规定，公司重整完成后，未申报之债权除依重整计划处理，转移重整后之公司承受外，其请求权消灭，即：如果重整计划并未规定未申报债权人有权向重整后企业主张权利的，该等债权人的实体权利消灭、美国破产法成文法亦规定，债务人在重整计划批准前的债务全部免除；债权人是否提交债权证明、其债权是否获得确认及其是否接受重整计划，皆不影响免责的效果。日本《公司更生法》亦规定，法院批准更生计划的，更生计划中列明的权利产生权利变更的效果，更生债权人未申报权利的，无论其理由如何，一律失权（但基于客观原因无法申报债权的债权人，可以在该等原因消失后一个月内补充申报）。

鉴于《企业破产法》第九十二条第二款在适用中的负面效果，有学者和律师认为我国应借鉴美、日等国的立法经验，规定在破产重整程序中因故意或重大过失未按期申报的债权人遭受失权的后果。比如，郑志斌律师主张，“对于重整程序中没有申报的债权人或者在重整程序中逾期申报的，将视为放弃债权^[14]。”王欣新教授也主张，“凡是在破产案件受理时，人民法院或者管理人对已知债权人已经送达申报债权通知，债权人仍放弃权利不在破产程序中申报或补充申报债权的，在和解协议、重整计划执行完毕后又要求清偿，人民法院应不予支持^[15]。”上述立法建议与司法实践中逐渐承认规避性条款法律效力的实务倾向也是一致的。

五、结论

《企业破产法》第九十二条第二款倾向于保护破产程序中逾期申报债权人的实体权利，但在实务中引发了抑制重整投资意愿、诱使债权人故意隐瞒真实债权申报金额等负面影响和道德风险，在此背景下，旨在限制或排除逾期申报债权人实体权利的规避性条款大量出现。尽管规避性条款与第九十二条第二款之规定存在一定抵触，但实践中仍有法院基于各种现实原因肯定了规避性条款的效力，此种裁判观点正逐渐成为实务界的主流观点。

因此，笔者建议，为使破产法律制度与破产审判实践实现良好衔接，保障破产重整制度发挥实效，抑制债权人恶意申报债权的道德风险，立法者可以考虑对《企业破产法》第九十二条第二款进行如下修订完善：第一，增加重整程序终结后补充申报债权的期限以及期限经过后实体权利灭失的法律后果；第二，根据债权人逾期申报债权的不同原因设定相应不同法律后果，比如债权人非因不可归责之客观原因怠于行使权利导致逾期申报债权的，不能依据九十二条第二款之规定在重整程序终结后继续向债务人主张权利。如果在短期内难以实现破产法修订目标的，为了避免立法和司法实践的背离，损害法律的权威性，最高人民法院也可以通过司法解释的方式对《企业破产法》第九十二条第二款适用的限制条件以及重整计划中规避性条款在一定条件下的法律效力作出相应的安排^[16]。

本文已发表在《第十二届中国破产法论坛论文集(第三册)》

参考文献：

[1]参见王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年，第270页。

[2]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年，第269页。

[3]程顺增：“规避破产法第九十二条第二款的重整计划条款法律效力辨析——从一则案例展开”，载《人民司法·案例》，2019年第32期。

[4]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年，第270页。

[5]参见邹海林：“债权申报若干基本问题研讨”，《中外法学》1994年第1期，第9页。

[6]《丹东港集团有限公司、丹东老东北农牧有限公司、辽宁快急送物流有限公司、丹东港务经营有限公司合并重整计划》，全国企业破产重整案件信息网http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcgg/ggxq?id=125437966B35A3CEAE0D460A148EC4D5，最后访问时间2020年2月4日。

[7]方飞潮、金晓平：“灵活运用破产重整机制实现价值最大化”，载《人民司法·案例》2017年第11期。

[8]《中华人民共和国民法总则》第六十七条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。《中华人民共和国合同法》第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

[9]《中华人民共和国合同法》第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

[10]潘林光：“破产重整若干实务问题探究”，载中国破产法论坛公众号，2019年2月28日。

[11]程增顺：“规避破产法第92条重整计划条款法律效力辨析”，《人民司法·案例》2019年第32期。

[12]参见浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民初378号民事判决书。鉴于未检索到该判决书原文，本文引述的裁判观点来源于程顺增：“规避破产法第92条重整计划条款法律效力辨析”，《人民司法·案例》2019年第32期。

[13]王欣新：“论破产程序中的债权申报”，《人民法院报》2010年8月4日第07版。

[14]郑志斌：“中国公司重整实证研究”，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》，法律出版社2011年，第108页。

[15]王欣新：“论破产程序中的债权申报”，载《人民法院报》2010年8月4日第07版。

[16]例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》就以司法解释的形式，对《企业破产法》缺失的关于债权人异议并提起债权确认诉讼的期限作出了补充规定，从而妥善地解决了破产法司法实践中长期存在的障碍，有助于打击债权人怠于行使诉权、拖延重整进程的做法，从而有利于债务人尽快锁定债权总额，推进重整进程。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条  债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。

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