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建筑设计企业A股IPO审核常见法律问题

2021-09-13

随着中国建筑设计行业龙头企业华蓝集团A股成功发行上市，建筑设计行业已有20余家企业成功实现A股IPO。笔者结合建筑设计行业A股IPO审核要点（公开信息）和本人承办的相关项目经验，梳理与总结建筑设计企业A股IPO常见的主要法律问题，以期为同业企业筹划IPO提供参考。当然，企业各有不同，因此本文总结的问题不一定发生在所有的建筑设计企业，也不代表一定发生在本人经办的项目中。

一、关于业务资质合规性问题

（一）发行人是否存在超出业务资质开展相关业务的情形

建筑设计类行业属于严格的资质管理行业，如工程设计资质主要分为四种类别的资质，不同类别的资质又划分不同等级，具体如下：

发行人目前开展的业务与其已获得的资质许可是否一致系建筑设计企业IPO审核中重点关注的法律问题。律师通常从以下几个方面切入核查：

1．根据发行人的主营业务梳理细分业务，按照细分业务结合法律规定核查发行人应当取得何种业务资质，比对发行人已经取得的业务资质，注意业务资质首次取得的时间与业务开展的时间是否相一致、是否覆盖报告期；

2．核查发行人主要业务合同，将合同中所约定的服务内容与相应资质的等级及相应授权内容进行比对；

3．对发行人的相关业务主管人员以及管理资质证照的业务人员进行访谈，以明确各类业务实际开展的范围以及资质证照允许从事的具体业务范围、申请中的执行标准；

4．取得发行人及子公司所在地政府主管部门（市场监督管理部门、住房和城乡建设管理部门、自然资源管理部门）出具的证明文件，以证明发行人报告期内合法合规经营、不存在行政处罚等情形；

5．登陆相关建设主管部门网站、招投标公示网站等进行查询，以核实发行人是否存在超出资质规定范围开展业务的情形。

（二）对发行人是否持续具备各相关资质的具体要求、条件的核查

作为严格的资质管理行业，相关资质管理规定对建筑设计企业的相关资质的资金、专业技术人员、技术装备、已完成业绩等条件均提出了明确的要求，发行人应当在业务存续过程中持续满足这些资质条件。以《工程设计资质证书》为例，根据《工程设计资质标准》之规定，工程设计资质条件包括：（1）净资产达到50万元；（2）专业技术人员人数达到特定要求；（3）有必要的技术装备及固定的工作场所；（4）资质是否存在延期以及延期有无企业业绩要求。除《工程设计资质证书》外，建筑设计类企业其他常见诸如《城乡规划编制资质证书》《土地规划机构等级证书》《旅游规划设计资质证书》《工程咨询单位资信证书》《工程造价咨询证书》等相关资质在专业技术人员人数、营业收入、完成项目数等方面均存在诸多的条件要求。

针对上述核查事项，律师可以通过核查发行人在申报资质时提交的一整套申请材料，根据资质申请条件逐一核实发行人是否符合，并注意是否出现过已取得资质被取消的情况，且发行人应当制定内部的《资质管理办法》，安排专人负责服务认证的申请、取得和维护，合理预计相关资质办理审批或备案所需的时间，并视资质标准要求的复杂程度提前启动延续工作，以确保发行人各项服务认证到期后的正常续期。

二、关于挂靠经营的问题

因为建筑设计行业存在严格的资质管理，故行业中可能存在没有相应资质或资质较低的设计企业等主体借用其他具备相应建筑设计资质或者以资质较高的设计企业的名义承揽业务的行为，即挂靠经营行为。挂靠经营行为本质上是规避资质管理的行为。我国目前并没有专门的法律法规对建筑设计行业的“挂靠经营”作出明确规定，目前可以参考适用的是建筑施工行业关于“挂靠经营”的规定—《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕1号），其中对施工单位的挂靠经营的主要规定如下：

参考上述规定，如发行人存在挂靠经营，则一般为两种表现形式：（1）借用其他主体的资质承揽业务；或（2）允许、配合其他主体借用自有资质承揽业务。针对发行人的是否存在挂靠经营，笔者建议可以从以下方面切入核查：

1．从项目人员的劳动合同、劳动关系角度切入

如发行人作为承包方以自身资质实施相应业务的，则发行人应安排、指派其自身关键业务人员驻场或执行相关任务，这类关键人员一般为项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、设计师、制图员等，这类关键人员应均与发行人或其子公司订立劳动合同、形成劳动关系。

2．从项目款项收付角度切入

如通常作为承包方的设计企业与建设单位、发包方之间不存在项目款项的收付关系，则可能造成实际施工方和承包方的分离，存在挂靠的嫌疑。虽然法律法规并未禁止承包方委托第三方收取工程款的行为，但该等委托应当有明确的书面文件或协议约定支持。

3．从成本、费用承担的角度切入

如发行人或其子公司在相关项目中存在向第三方主体收取合作费、服务费、渠道费等费用而相应的项目成本由第三方来实际承担的，则该等经营模式中存在挂靠的嫌疑。

此外，需要注意的是，发行人如设立了多个子公司、分公司，律师也应当核查发行人对子公司、分公司在业务、财务、行政、资质证照等方面的具体管理。

三、关于发行人招投标合规性问题

（一）建筑设计类企业必须通过公开招标获取项目的范围

1．工程设计、工程总承包管理类项目

根据《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”

根据《政府采购法实施条例》第七条规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。”

因此，就工程设计、工程总承包管理项目而言，采用招标方式采购的，应优先适用《招标投标法》及其配套规定。就应通过公开招标程序承揽的项目范围问题，《招标投标法》及其配套规定中主要规定如下：

根据上述规定，应当履行公开招投标程序的工程设计项目须同时满足如下条件：

（1）国有资金占控股或者主导地位；

（2）2018年6月1日之前单项合同估算价在50万元人民币以上或者单项合同不足50万元人民币但项目总投资额在3,000万元人民币以上，2018年6月1日之后单项合同估算价在100万元人民币以上。

应当履行公开招投标程序的工程总承包项目须同时满足如下条件：

（1）国有资金占控股或者主导地位；

（2）2018年6月1日之前单项合同估算价在200万元人民币以上或者项目总投资额在3,000万元人民币以上，2018年6月1日之后单项合同估算价在400万元人民币以上。本应履行公开招投标程序的项目，若根据上述法律法规的规定符合不进行公开招标程序的条件，可以不履行公开招标程序，采用非公开招标方式确定受托方。

2．国土空间规划、工程咨询服务类项目

《招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”

由于国土空间规划、工程咨询服务类项目属于服务类项目，故关于政府采购服务的招标投标事宜，应优先适用《政府采购法》及其配套规定，当《政府采购法》及其配套法规、规章没有特别规定时，适用《招标投标法》的规定。其中，应通过公开招标程序承揽的项目范围《政府采购法》及其配套规定中主要规定如下：

因此，应当履行公开招投标程序的国土空间规划、工程咨询服务类项目须同时满足如下条件：（1）采购主体为国家机关、事业单位和团体组织；（2）项目资金来源为财政性资金；（3）单项或批量采购预算金额在公开招标数额标准（属于中央预算的政府采购项目标准由国务院规定，属于地方预算的政府采购项目标准由省、自治区、直辖市人民政府规定）以上。

此外，若符合邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。

（二）发行人是否存在应当招投标而未进行招投标的项目

针对前述建筑设计类企业应当进行招投标的项目的招投标情况，律师通常从以下角度切入进行核查发行人是否存在应当招投标而未进行招投标的情形：

1．通过核查发行人报告期内的项目合同台账、合同文本、中标通知书等相关文件，明确发行人在报告期内实现收入的各类合同中，应采用公开招投标程序的项目数量与实际采用公开招标投标程序的项目数量。通过对该二者数量进行比对，得出报告期内发行人应当采用招投标的项目中实际执行招投标程序的项目的比例情况。

2．逐项目分析前述未采取招投标的项目的具体原因，例如：（1）是否属于项目时间紧任务重等原因而由市级政府授权直接委托（同时核查相应的政府抄告单、会议纪要等专项文件）；（2）是否属于已经履行了竞争性谈判等替代性的政府采购程序。

3．逐项目核查前述未采取招投标的项目的实施进度，例如：（1）项目涉及的合同已经全部履行完毕，项目正常完成；（2）项目涉及的合同正在履行中，项目正在实施；（3）项目中止。

（三）关注未履行招投标程序的项目的风险因素

1．存在被认定无效或可撤销的可能性

在对前述未履行招投标程序的个别项目进行分析的基础上，作为发行人律师，需要对前述未履行招投标程序涉及的各项目是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷，对发行人主营业务有何影响等层面的风险因素进行分析。

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。……”

《招标投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”

《政府采购法》第七十三条规定：“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：……（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；……”

根据上述规定，应公开招投标但未履行程序的项目并不能排除项目涉及的合同被撤销的风险。

2．法律后果

（1）行政方面的责任

《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

《政府采购法》第七十一条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的……”。

《招标投标法》《政府采购法》均明确应招标而未招标的行政责任主体是招标人（委托方），而非受托方。因此，在客户（委托方）应进行招标而未招标的情况下，发行人作为受托方无需承担相关行政责任，不存在因此受到重大行政处罚的风险。

（2）经济方面的损失

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

因此，即使合同被认定无效或撤销，委托方作为过错方也应向发行人赔偿其因此收到的损失，故该等情形不会对发行人主营业务造成重大不利影响。

3．补救措施

实践中，为了保障发行人利益，尤其为了保护发行上市后中小股东等利益，发行人实际控制人应当就未履行招投标程序的相关项目问题出具书面承诺，承诺：“如发行人因为承揽业务合同受到主管机关的任何行政处罚（包括但不限于罚款）或者基于法律、法规承担任何法律责任或遭受任何经济损失、或因履行协议、合同或其他任何权利义务与任何第三方产生争议，使得发行人承担任何直接经济损失及因前述事宜涉及的费用支出的，实际控制人将予以发行人全额赔偿。”

综上，笔者认为，如发行人报告期内曾经存在少部分应履行公开招投标程序而未履行的项目，虽不能排除合同被撤销的风险，但如目前并未因此发生诉讼或仲裁的法律纠纷，即使未来合同被撤销，也不会对发行人的主营业务造成重大不利影响，也不会构成发行上市的实质性障碍。

四、关于发行人分包问题

（一）关注发行人报告期内是否将核心及关键工作分包

协作分包是建筑设计行业常见的分包样态，其产生的原因仍是与设计类企业所处的行业特性密不可分，例如：（1）项目现场情况复杂，涉及高难度技术的使用；（2）专项资质受限；（3）为满足业主需求，提高方案编制效率；（4）其他行业特性原因。

针对核心及关键工作的分包核查，建议应当优先从发行人报告期内各期主要分包项目的合同文本内容分析、比对，具体包括：（1）核查项目合同中的供应商；（2）核查分包内容；（3）核查主合同金额；（4）核查分包合同金额；（5）计算分包合同金额占主合同金额的比例；（6）核查综合单价或单价，并明确分包定价的依据；（7）明确分包原因及分包是否符合主合同约定；（8）明确分包商业务资质。

通过以上方法进行分析后，笔者认为，如果：（1）发行人协作分包的主要内容为专项设计服务或非关键性环节的辅助设计服务，且；（2）报告期内，发行人主要协作分包项目的协作分包金额占项目主合同金额的比例较低，可以认定发行人不存在将核心、关键工作分包完成的情形。

（二）关注分包定价是否公允

分包定价的公允性是建筑设计类企业分包核查的另一要点。结合IPO审核实务，笔者建议根据发行人分包合同文本及专项访谈综合判定发行人与协作分包商就分包采购定价是否公运，具体存在以下几个判定维度：

1．分包定价是否依据《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）等收费管理规定作为指导基础；

2．分包定价是否已经结合具体设计项目类型、设计内容的难度和深度要求、分包商的参与度、当地建筑设计市场收费水平等因素；

3．分包定价是否在考虑完工时间、收费标准后，最终通过平等协商方式形成分包采购交易价格。

笔者建议采取前述判定维度的原因在于：（1）实务中，《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）为行业所普遍认可并适用；（2）如发行人支付分包商的费用与分包商在项目中的设计工作量相匹配，则与其承担的合同义务相一致，该等一致性体现了较为客观的对应关系；（3）如发行人与外部分包商开展技术协作的同时，亦接受其他设计单位的委托从事相类似的技术协作，则表明公司的收费标准与公司支付分包商的费用标准不存在明显的差异。

总结

本文主要是从行业总体视角出发并结合相关IPO案例及项目服务经验，对建筑设计行业IPO审核中重点关注的法律问题进行梳理与总结，但是建筑设计行业本身相对复杂，实践中，律师需要结合每个发行人的具体业务、业务模式、历史沿革等因素，全面、深入地核查业务合规性的问题，并需要结合企业自身情况提出整改方案，也不可一概而论。

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