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差额补足义务的性质与识别

2021-09-14

随着我国经济高速发展，市场经济活动中越来越多地出现各种形式的非典型担保。为保障债权人债权实现，由合同之外的当事人提供第三方差额补足等类似承诺文件也是地产建设工程领域常见的增信措施。对于此类增信措施的法律性质及法律责任应当如何认定，相关争议纠纷应当如何处理，实践中存有不同认识。《民法典》正式确立债务加入制度，为认定与处理差额补足义务的性质等问题提供了法律依据。然而实践中的具体情况千差万别，债务加入不能涵盖差额补足义务的所有情形，仍有必要结合实务问题具体研究。

一、差额补足义务的裁判规则

为统一差额补足义务的裁判思路，最高人民法院先是通过2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）对差额补足义务相关问题进行了具体规定。根据《九民会议纪要》第91条之规定，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”最高人民法院同时指出，对第三方差额补足协议等类似承诺文件的性质认定，归纳起来，大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种观点^[1]。

《民法典》出台后，最高人民法院在《担保制度解释》中对上述裁判规则进行了部分修正和完善，一方面增加了民法典债务加入制度的相关内容，另一方面进一步明确了针对不同情形的具体认定规则。

《担保制度解释》第36条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

二、差额补足义务的具体识别

最高人民法院通过《九民会议纪要》、《担保制度解释》等规定，明确了有关差额补足义务的增信承诺文件在实践中可能归属的类型和性质，为实践中相关争议纠纷的处理指明了方向。然而，上述规定较为原则，实践中仍需要结合个案情况对相关承诺文件加以具体识别。

我们认为，在个案中识别与认定差额补足义务的性质时，准确把握债务加入与保证等法律制度的异同是前提，除综合运用文义解释等方法探求当事人之间的真实意思外，还应结合案件具体事实，对相关法律关系的核心要件和特征加以实质判断。

（一）文义解释

《民法典》第142条规定，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”据此，在个案中识别差额补足义务的类型和性质，首先应当遵循文义解释。

当相关协议或承诺文件中有明确的“保证”字样，有能够体现保证从属性一般特征的约定（如“当债务人不履行到期债务时”等），或者有关于履行前提、履行顺位的约定等内容时，一般应当依其字面表述认定为保证。

如广东省高级人民法院在(2018)粤民再1号周某某、徐某某等企业借贷纠纷再审民事判决书中指出，“关于玉茗公司在案涉争议中的法律地位是担保人还是并存的债务承担的债务人的问题。首先，结合相关法律规定进行分析。……其次，结合本案相关事实进行分析。案涉《借条》载明，‘本人徐某某如到期不能偿还，周某某及担保人可直接向抚州玉茗房屋建筑工程有限公司索还’。上述约定的‘本人徐某某如到期不能偿还’，可直接向玉茗公司索还，与担保法第六条、第十七条所规定的债务人‘不履行’、‘不能履行’的意思是一致的，本案中即使玉茗公司承担责任，也是在债务人不能履行后，才承担清偿责任，该约定与担保法的规定一致，而与债务加入责任承担的特征不符。因此，一、二审认定玉茗公司在本案中的法律地位是担保人，定性准确，并无不妥。检察机关抗诉及周某某主张玉茗公司在借条借款人处盖章构成债务加入，理据不充分，本院不予支持。”

如果根据相关约定，第三人付款并不以债务人届期未履行为前提或者出现“无条件支付”或放弃追偿权等明显不符合从属性、补充性特征的表述，则相关约定内容更符合债务加入的特征。

浙江省丽水市中级人民法院（原浙江省丽水市人民法院）在（2018）浙11民终84号陈某某、周某某等合同纠纷二审民事判决书中认为：“关于争议焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此观之，保证系从合同，保证人是从债务人，是对他人债务负责；而附条件并存的债务承担，则是指第三人承诺在满足一定条件时加入债务承担，当该条件成就时，债权人可要求原债务人和该第三人共同偿还债务。承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。本案中，被告周某某的承诺内容没有保证内容，落款处也是以承诺人名义签名，而非保证人，双方缺乏建立保证合同的意思表示。从责任承担的期限分析，保证责任的承担必须在主债务履行期限届满之日后才能发生，而并存的债务承担则不在此限。被告周某某承诺所附条件中，将期限限定在被告陈某某向原告杨统禄还款之前，涵盖了主债务履行期间，如果所附条件在主债务履行期间即已成就，被告周某某根据约定就应承担还款责任，显然与保证责任的承担相悖。因此，该院认定原告与被告周某某之间的法律关系系附条件并存的债务承担。””

当原债务具有人身专属性时，亦不宜按照债务加入认定，认定为保证更为妥当。

（二）推定规则与实质判断

最高人民法院在2006年公报案例（2005）民二终字第200号中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司等保证合同纠纷案二审民事判决书中曾指出，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担^[2]”。然而，根据《担保制度解释》第36条之规定，在区分债务加入还是保证的问题上，最高人民法院的推定规则似乎已经由“存疑推定为债务加入”转变为“存疑推定为保证”。

值得注意的是，根据《民法典》第686条之规定，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。该规定亦修正了此前《中华人民共和国担保法》第19条规定的“保证方式没有约定或约定不明时推定为连带责任保证”的推定规则。结合上述推定规则，在涉及差额补足义务之约定内容文义不明时，似乎更容易被推定为一般保证。

对此，我们认为，不能机械地适用文义解释方法和相关推定规则。在进行文义解释的同时，也应当注意到文义解释也有其局限性。尤其当相关约定内容文义模糊甚至文义与当事人的行为之间存在矛盾时，不应完全拘泥于字面语义本身，而应当综合考虑全案事实，结合法律规定和裁判规则等对相关法律关系的核心要件和特征加以实质判断。

例如，厦门海事法院在（2015）厦海法商初字第963号原告厦门市展航货运代理有限公司诉被告厦门市金英实业开发有限公司等海上货运代理合同纠纷一审民事判决书中认为，“本案中，被告佳昱公司两次向作为债权人的原告具函保证：如被告金英公司在约定的履行期内无力偿还欠款，将由其代替还款。判断佳昱公司愿承担债务的承诺构成保证还是债务加入，应根据其意思表示及案件事实确定。依据佳昱公司出具的函件中的措辞，在被告金英公司还款期限届满时，如原告债权未获清偿，则由被告佳昱公司代替金英公司还款。结合本院查证事实，被告佳昱公司与金英公司财务人员相同，法定代表人之间具有亲属关系，故对金英公司的欠款知悉。原告将佳昱公司于2013年8月支付的10,000元抵作金英公司欠款，佳昱公司亦无异议。故佳昱公司已于具函后、金英公司还款期届满前，实际履行了部分债务。如佳昱公司的意思表示为保证性质，则与保证责任应在主债务履行期届满后才承担的法理相悖。由此可知，佳昱公司具函的措辞并无明显的保证含义。函中的“保证”一词，应为佳昱公司向原告履行债务的承诺。本案亦无证据表明原告同意债务转移给佳昱公司，或者债务人金英公司退出债务关系，从保护债权人利益的立法目的出发，被告佳昱公司的代替还款的承诺应为债的加入。”

在以往的审判实践中，利益标准有时也会作为区分债务加入与保证的一个因素予以考量。所谓利益标准是指“第三人自身如果对债务之履行具有直接和实际的经济利益，则成立债务加入，否则仅构成保证^[3]。”

如最高人民法院在（2018）最高法民终867号中国城市建设控股集团有限公司与安信信托股份有限公司营业信托纠纷一案二审民事判决书中指出，“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”引入利益标准进行考量的合理性在于，债务加入一旦成立，第三人即须以主债务人的身份承担债务，较之于保证人，加入债务的第三人无疑需要承担更大的风险。因而，当债务加入人对所负担的债务具有经济利益或经济利益联系时，债务加入行为更符合对理性人的期待。

然而，应当注意到，即便第三人对案涉债务的承担具有经济利益或经济利益联系，但其仍然可以选择以保证人的身份承担责任。我们认为，鉴于相关推定规则已被立法修正为“存疑推定为保证”，在《民法典》及《担保制度解释》施行后，利益标准已不宜作为文义不清时识别债务加入和保证的关键标准，在个案中更不能以利益标准径直判定相关行为是否构成债务加入。

参考文献：

[1]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第478页。

[2]中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案，载《最高人民法院公报》2006年第3期。

[3]夏昊晗，《债务加入与保证之识别—基于裁判分歧的分析和展开》，《法学家》2019年第6期，第105页。

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