公司对外担保的规则变化——
以民法典担保制度司法解释的新规定及其影响为视角
2021-09-17
《公司法》第十六条赋予了公司对外担保的权利，但是另一方面也对公司对外担保的程序进行了规定。第一种情况是公司为相对人提供担保时依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第二种情况是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
此次《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法>典有关担保制度的解释》第七条至第十一条针对公司对外担保不同情况下的担保效力作出一步规定，而第十七条则针对对外担保的赔偿责任进行了详细规范，限缩了法官进行赔偿责任划分的自由裁量权范围。笔者将从《担保制度解释》中对外担保规定的变化预测其可能对房地产企业未来融资的影响。
一、越权担保
《民法典》第六十一条及六十二条规定法人的法定代表人代表法人从事民事活动，其法律后果由法人承受，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。立法者认为股东（大）会作为公司的最高权力机构选举董事和监事，董事会和监事会向股东（大）会负责，而法定代表人和高级管理人员受董事会和监事会监督，以此形成彼此监督、相互制衡的局面。但是现实情况却并非如此，公司治理并未形成如立法者设想的局面。法定代表人往往由大股东担任，而大股东又另兼任董事长和总经理，以此控制公司决策及行政事务，因而现实中法定代表人越权担保损害公司、中小股东和债权人利益的情况比比皆是。
2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），《九民纪要》统一了公司对外担保案件的审理思路，即法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，根据债权人善意与否认定合同效力。这次在《担保制度解释》中最高院在此基础上再一次对法定代表人越权担保和其担保效力进行了更为明确的规定。
《担保制度解释》第七条第一款规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理；（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”可以看出本条的核心思想是根据相对人善意与否确定越权担保的效力。
（一）相对人善意的情形
《民法典》第五百零四条规定“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”根据此条规定，只要相对人处于不知道且不应当知道的情况下即可通过主张表见代理，要求公司法人承担担保责任。
此时法人作为承担责任的一方可向作出越权担保的法定代表人追责，《担保制度解释》第七条第二款规定“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”其实在《担保制度解释》出台之前公司一般依据《公司法》第一百四十七条之规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”由于法定代表人往往兼任董事、监事或高级管理人员，因而公司可以此要求法定代表人承担其忠实和勤勉义务。
（二）相对人非善意的情形
相对人在非善意的情况下则不能根据《民法典》第五百零四条主张表见代理从而要求将担保合同效力归属于公司，此时担保合同对公司不发生效力。若相对人请求公司承担赔偿责任，可参照适用《担保制度解释》第十七条规定根据债权人和担保人是否有过错来确认赔偿责任。债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
（三）善意如何证明
过去，《担保法》注重保护债权人的利益。《民法典》、《九民纪要》和《担保制度解释》的出台均说明立法正逐渐注重平衡担保人与债权人之间的利益，针对债权人审查公司对外担保提出了更高的要求，由原本的外观审查义务变为合理审查义务。
但是在实践中仍需要注意以下几个问题：
一是举证责任的分配。为了保证交易安全、鼓励交易，无论是根据民法典第六十一条第三款、第五百零四条的规定还是根据实务裁判，合同相对人应当被推定为缔约时为善意，无需举证自己是否善意。公司不能够根据在工商部门登记的公司章程备案就认为相对人知道公司法定代表人无权担保从而断定相对人恶意[1]。
二是善意的证明方式。在发生争议时不能够仅听双方言辞，根据《担保制度解释》第七条第二款规定，相对人应当审查公司的相关决议。但是新的问题是相对人在进行审查时负有何种程度的审查义务。
过往在司法实践中，为了避免加重相对人的审查义务，相对人对于公司章程和公司内部决议仅应负形式审查义务。根据《九民纪要》第18条第二款的规定，“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”2018年最高院在雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书也体现了这一观点，最高院认为相对人在与公司签订保证合同时，若法定代表人提供了公司同意提供担保的股东会决议，相对人对股东会决议上加盖的公司的股东印章的真实性没有进一步审查的义务。公司虽举示其股东会决议上加盖的股东印章与股东的公司章程和工商备案中的印章制式不一，但最高院认为仅凭此不能认定相对人明知公司股东会决议上加盖的股东印章为虚假，因而不能认为相对人非善意从而否定公司对外担保的效力[2]。
但是在《民法典》及《担保制度解释》发布之后，各级法院在判断相对人是否善意时更加苛刻，若法院审理时发现公司在出具担保之前未在内部履行程序且相对人存在知道或应当知道此情况的情形，均认定担保无效。根据最高院出具的吉林翔瑞投资有限公司、吉林省吉煤投资有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中的观点，若公司能够证明相对人在签订合同之前已经了解了公司章程，而担保事项又与公司章程相违背的情况下，不能够认为相对人为善意[3]。
三是善意的时间。相对人善意认定的时间应当为合同订立时。若相对人在合同订立之后才知道越权代表或股东会决议为伪造等情况，不应影响表见代理的认定。
为审慎考虑，相对人可以从以下方面进行合理审查：（一）要求担保人提供盖有有效公章的公司章程复印件，确认其股东、董事名单，核查股东会、董事会人数等；（二）审查公司类型，是否属于《公司法》和《担保制度解释》中特别规定的对外担保特殊情况：关联担保、上市公司、特殊公司类型等，并对其作出相应要求。
二、对外担保的特殊情况
（一）公司对外担保无需决议的三种特殊情况
根据《担保制度解释》第八条的规定，“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”
1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保
金融机构和担保公司以各类担保作为其主营业务，为了商事交易的效率和便捷，《担保解释》为其对外担保提供了便捷通道，无需决议便可对外担保以此促进交易。
对于其他类型的公司而言担保只有义务没有好处，影响公司及股东权益甚重，且不属于公司常规商业经营活动，因而相对人在接受担保的时候需要甄别此项担保是否为公司的真实意思表示。有观点认为对于金融机构开立保函和担保公司对外提供担保，显然担保属于其日常经营活动，无需每次都要通过公司机关决议[4]。最高院在山西商融融资担保股份有限公司、陕西博融中创科技有限公司金融借款合同纠纷案中认为商融担保公司性质系以为他人提供担保为主营业务的担保公司，案涉担保业务属于商融担保公司主要业务范围，无论商融担保公司机关决议是否对刘利子进行了授权，均不能认定担保合同的签订违反了商融担保公司的真实意思表示[5]。
但是如果相对人明知道或者应当知道公司章程对担保种类和担保额度存在限制，那么应当按照《公司法》第十六条及《民法典》第五百零四条之规定认定担保合同效力。因而房地产企业在向金融机构或者担保公司申请融资的时候应当注意要求对方提供机构规定或公司章程以免导致担保合同无效。
2.公司为其全资子公司开展经营活动
《九民纪要》中规定公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，而在《担保制度解释》中最高院对于子公司的范围再一次限缩，其原因大抵来自于两个方面。第一是全资子公司与母公司往往财务报表合并，全资子公司的对外负债最终将全部转化为母公司的负债，同时母公司对于全资子公司有着充分的影响力，处于完全支配地位，可以认为母公司对全资子公司的担保本质上是在为自己的债务提供担保，无需另行确认是否确为公司意志。第二是为了保障中小股东的权益，公司对其直接或间接控制的企业的股权并非全是百分之百，若公司为非全资子公司债务提供担保，那么中小股东的权益有可能受到损害。
最高院在中新房南方集团有限公司、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行金融借款合同纠纷案中再一次明确“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该法律规定的立法目的是保护公司、股东和债权人的利益，防止法定代表人等公司工作人员超越权限擅自为他人提供担保，该法规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示……中新房南方公司作为中新房华夏实业有限公司的控股股东，以自身名义为奥特莱斯公司提供担保，符合中新房华夏实业有限公司履行《代持股合作补充协议书》项下的义务，其担保行为亦不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示[6]。”因而我们可以认为母公司在为其全资子公司提供担保，其担保行为并不损害母公司的自身利益，应当认定为是母公司的真实意思表示，担保合同对母公司当然产生效力。
在实践中，房地产行业多采取集团模式运营，子公司对外融资由母公司承担保证责任，但这些子公司数量较多且分散在全国各地，融资数额不一，公司内部组织架构、运行机制也各不相同。而由于很多房地产公司自身管理水平有限，母公司对于子公司的控制力、影响力并未如立法者所认为处于完全支配地位。《担保制度解释》第八条的出台要求房地产行业的母公司加强对于子公司的管理，在集团各项文件及母子公司章程中均明确子公司对外融资额度和母公司对外担保额度，严格对外担保审核程序，避免子公司可以在未获得母公司授权的情况下以母公司名义签订担保合同的情形。
3.担保合同系由单独或者共同持有三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意
部分学者认为，此条在一定程度上与保障中小股东利益的商法立法目的相违背，剥夺了中小股东在股东会上表达观点维护自身股东权益的机会。另外，如果公司章程对于对外担保存在特殊规定时，此条可能与公司章程相冲突。最重要的就是《公司法》第37条“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”而根据《担保制度解释》第八条的规定只需三分之二以上的股东对担保事项表示同意即可认为是公司的真实意思表示，这与《公司法》第37条规定有所冲突。
但是我们应当认识到，股东会决议或董事会会议实质上是公司作出真实意思表示的一种方式。单独或者共同持有三分之二以上表决权的股东其本身就是对公司绝对控制权的体现，最高院认为能够通过其确定公司作出该项对外担保确为公司真实意思表示，那么会议是否需要召开只是程序上一环。另外值得讨论的是，目前我国公司治理水平较低，现实中存在着大量没有经过公司决议对外担保的情况，如果就此认定担保合同不对公司发生效力，那么其可能在一定程度上滋长了公司恶意逃避担保责任的风气[7]。
应当注意的一点是以上三种无须公司决议的情形均适用于公司对外担保的情况，与《公司法》第十六条第二款及第三款对于关联担保的规定并无冲突，且这三种情形均不适用于上市公司与非上市公众公司的对外担保。
（二）上市公司的对外担保
此次《担保制度解释》的创新之一即对上市公司对外担保的程序进行了严格的规定，以此保障广大中小股东的权益，维护金融市场稳定。
《担保制度解释》第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与在国务院批准的其他全国性交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”由此可见上市公司对外担保不仅需要《公司法》第十六条规定的内部决议，还须公开披露相关决议。
近几年来，上市公司违规担保给广大股民利益及股市的稳定发展造成了严重的损害，国家出台一系列的法律法规规则来规范上市公司对外担保。《法》第八十条规定：“发生可能对上市公司、在国务院批准的其他全国性交易场所交易的公司的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院监督管理机构和交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果……(三)公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”。另外根据证监会2021年3月18日发布的《上市公司信息披露办法》第二十二条之规定：“发生可能对上市公司及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。前款所称重大事件包括：（一）《法》第八十条第二款规定的重大事件；”以及《非上市公众公司信息披露管理办法》第二十五条的规定，担保事项本身即作为重大事件属于公众公司应当披露的信息。
1.相对人未根据上市公司公开披露的公司担保事项决议订立的担保合同
根据《担保制度解释》第九条规定，上市公司对外担保应当同时满足两个条件：通过了公司相关机构决议且对外披露。那么依据这一规定只要担保不符合两个条件中的任意一个，均应当被认定为无效，这对相对人的审查义务提出了较高的要求。
非公众公司的相对人想要确认公司是否对此项担保进行过决议、此项担保是否为公司的真实意思表示是比较困难的。而对于公众公司的相对人来说，公众公司对外担保的公司决议均需要依法依规予以公开，相对人只需在相关披露平台进行查询，而如果相对人拒绝查询，自然很难构成善意，因而担保合同也无效。《民法典担保制度解释理解与适用》认为如果将相对人疏于查询的责任转嫁给上市公司，让其依然承担赔偿责任，那么这一责任最终将转嫁给上市公司的中小股东[8]。
2.相对人与上市公司的控股子公司订立的担保合同的效力
根据《担保制度解释》第九条第三款的规定，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同适用于第九条前两款规定。上市公司通常会在年度报告或临时报告中披露其子公司的范围，包括但不限于通过并购、新设方式新增的子公司和控股子公司。关于上市公司控股子公司的范围，根据《深圳交易所上市规则》和《上海交易所上市规则》的规定：“上市公司控股子公司指的是上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司。”对于相对人而言很难判断该子公司是否为上市公司能够实际控制的公司，那么此时他们往往选择前往信息披露平台查询上市公司已公开披露的控股子公司名单，因而上市房企应当注意及时披露控股子公司，以免为之后子公司的融资增添不必要的麻烦。
3.2021年1月1日之前上市公司对外担保的效力
在《担保制度解释》出台之前，《公司法》第十六条并未针对公众公司存在特殊规定，因而此条不应当具有溯及既往的效力。那么此时应当如何认定公众公司对外担保的效力？
第一种情况是上市公司对外公告的担保合同效力。根据《九民纪要》第二十二条之规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”此规定从正面规定了上市公司作出披露公告的担保合同有效，但是不能排除一种可能即上市公司在公告信息中作出虚假陈述，那么此时需要判断债权人是否知道且应当知道该公告信息系虚假陈述。若债权人不知道或不应当知道此公告属虚假陈述，那么应当适用于第三人善意的相关规定认为该担保对上市公司发生效力。但是若债权人未通过形式审查发现上市公司所述相关会议为召开、决议机关出现错误等明显不合理情况，那么此担保合同不应对上市公司发生效力。
第二种情况是上市公司未对外公告的担保合同效力。在《九民纪要》出台前，司法实践针对这类上市公司对外担保未予公告的情况倾向于加重相对人的审查义务，由原本的形式审查义务变为实质审查义务。在上海瀚辉投资有限公司与上海斐讯数据通信技术有限公司、广西慧金科技股份有限公司等借款合同纠纷二审民事判决书中上海市高级人民法院认定相对人明知公司作为公众公司，其涉系争担保的相关法律规定和公司章程均是通过公众媒体公示的，在违反这些法规、章程的情况提供担保可能严重危害其他股东和社会公众的利益，相对人应完全有所意识并作为善意相对人防止社会公众利益受损，同时也为防范自身商业风险，应当尽到基本的审查义务[9]。因而可以认为，上市公司在未对外公告的情况下，相对人应当尽到自身审查义务，若其尽到了实质审查义务，则应当认为担保合同对上市公司产生效力，反之则无效。
4.对于房地产上市企业的启示
越来越多的房地产企业选择上市进行投融资，2021年1月克而瑞研究中心出具的一份报告显示，随着资金压力大增，2020年11月至该中心报告出具之日，22家上市房企提供担保事件累计达185次，总额超过1000亿元。担保作为房企有效的短期融资工具，在市场运用频繁，A股上市房企多次为其全资子公司提供担保且涉及金额巨大。上市公司之间、上市公司与母子公司之间或关联企业之间衍生了庞大的担保网络，上市公司担保额度若超过其净资产会提高公司财务风险，影响其股价进而影响其融资能力。而此次《担保制度解释》第九条的出台给上市房企融资业务带来了新的启示。
首先是此次司法解释第九条涉及的主体范围限缩在境内资本市场的上市公司及其公开披露的控股子公司。首先无论是《公司法》、《民法典》亦或是本次《担保制度解释》均未对境外上市公司是否适用此条作出明确规定。其次根据《担保制度解释》第九条第三款的描述，上市公司对外担保系针对于全国性交易场所交易的公司。因而部分学者认为上市公司对外担保规则仅适用于国内上市公司。上市房企可为了融资便宜选择境外上市，但是需要注意一旦境外上市，万一出现违规担保的情况公司将不受信息公开披露相关条款的保护。
其次是第九条涉及的担保类型广。上市房企多采用信用担保的方式，但是也存在对外提供抵押、质押等物保的情况。从《公司法》第十六条的释义来看公司对外担保包括保证、抵押、质押、留置、押金以及定金等方式。因而上市房企涉及确保债务履行的行为均属于担保行为，应当遵守第九条的规定。
在违规担保已明确存在效力风险以及债权人审核义务加重的背景下，债权人也必将越来越重视对上市公司担保事项决议和相关决议信息披露的核查，监管部门也可能改变相关对外担保信息披露以及对外担保程序规则的要求。上市公司需要考虑如何兼顾交易效率与风险控制。上市公司或可选择直接清偿债务以此避免大量担保决议公告披露导致股价波动，或者通过分期出资等新型融资方式代替传统的担保模式。
（三）一人有限公司的对外担保
无论是在学界还是司法实务界，对于一人有限公司是否有为股东担保的权利能力一直都存在着较大争议。部分人认为一人公司不应当能够为其股东提供担保，一是因为一人公司不存在股东会，因而《公司法》第十六条对于公司对外担保的决议机制无法在一人公司上适用，并且《公司法》中公司为关联人提供担保的特殊表决机制对于一人公司来说难以适用[10]。二是公司一旦为股东提供担保存在抽逃出资的可能，有违资本维持原则，不利于保护债权人的利益[11]。但是另一部分人认为一人公司作为自治主体，在《公司法》尚未明确禁止的情况下一人公司可自由实施。至于损害债权人利益的问题，债权人可以通过《公司法》中关于股东滥用法人独立地位的相关条款要求股东承担连带责任。笔者认为，如果禁止一人有限公司为股东提供担保，那么对于小微企业融资来说无疑是雪上加霜，这有违民商法鼓励交易的立法目的。并且根据“法无禁止即自由”的基本原则，也不宜在法律条文尚未明确禁止的情况拒绝主体自由实施。最高人民法院在薛兴刚与青岛永华投资置业有限公司股权转让纠纷一案再审民事判决书中对于一人公司为其股东提供担保的效力问题作出如下认定：“永华公司系一人公司，虽然其股权结构具有特殊性，但目前我国法律并未禁止一人公司对外提供担保。由于一人公司只有一名股东，在对外提供担保时，无法根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定召开股东会进行决议，因此，永华公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到股东英德邦公司同意而定。本案中，《担保函》出具之时，迟耀辉担任永华公司和英德邦公司的法定代表人，同时实际控制两家公司，本案并无证据证明英德邦公司的另一名时任股东吴斌反对永华公司提供担保，故永华公司出具《担保函》为英德邦公司提供担保的行为，应视为征得其唯一股东英德邦公司的同意，永华公司担保行为合法有效，应受《担保函》约束，其依法应承担担保责任[12]。”因而不能认为由于一人公司无法满足《公司法》第十六条的规定就认定公司对外担保无效。
而此次《担保制度解释》第十条的出台肯定了一人公司确实具有为其股东提供担保的权利能力，“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”
除此之外，此次《担保制度解释》中另一创新之处就在于在确立一人公司有为其股东提供担保的权利能力之外，为了保障债权人的合法权益，规定“公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，法院应予支持。”这主要是由于一人公司与股东容易发生人格混同问题，极易出现股东利用法人独立地位逃避自身债务、抽逃出资的问题，导致债权人合法利益严重受损，难获救济。
本条确立了要求一人公司股东承担连带责任的两个前提条件：（1）公司因承担担保责任无法清偿其他债务；（2）提供担保时股东不能证明公司财产独立于自己的财产。针对第一个条件，立法者认为如果公司未因为承担担保责任无法清偿其他债务，那么一人公司的债权人的合法权益并未因此受到损害，债权人只需向公司提出偿还债务请求即可，无需特别保护。而第二个条件则是呼应《公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”从《担保制度解释》上再次明确以此防止股东滥用法人独立地位和出资人有限责任逃避债务。
房地产企业中不乏一人有限公司，当这类企业选择对外投融资时需要注意两点：首先投资人应当注意公司财产是否能够清偿公司负担保责任的所有债务，其次投资人应当将公司财产与自身财产划清界限严格分开，防止法人混同情形的出现，以此避免个人承担公司债务的连带责任。
（四）分支机构
1. 一般主体分支机构对外担保
《公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《民法典》第七十四条规定法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。分支机构依附于法人存在，虽然可以以自己的名义对外从事活动，但是从本质上来说他是法人在外设立扩展业务完成法人部分职能的机构，法人需要为其活动承担民事责任。从《担保制度解释》第十一条第四款的规定来看，司法解释认为分支机构与法人之间的关系是代表关系，相对人能通过分支机构的名称判断分支机构与法人之间的关系：分支机构是法人的组成部分，因而分支机构对外担保未获授权参照法定代表人越权担保的情形进行处理，即公司分支机构一旦以自己名义对外担保应当适用《公司法》第十六条之规定必须经过公司的股东（大）会或董事会作出决议。若未经过决议对外担保，则通过判断相对人善意与否认定是否存在表见代理从而判定担保合同是否对公司发生效力。
那么如何判定相对人是否善意？根据《担保制度解释》第十六条第一款之规定判断相对人善意的标准为相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序。在司法实践中若分支机构未能够出具公司股东会或董事会的决议，分支机构提供的担保即认定为无效，而相对人善意的判断标准则与《担保制度解释》第七条保持一致采用合理审查的标准。但是此次《担保制度解释》对于部分特殊主体即金融机构、担保公司的分支机构未获同意时对外担保的效力进行了特殊规定。
2. 特殊主体分支机构对外担保
《担保制度解释》第十六条第二款及第三款分别对金融机构的分支机构对外担保和担保公司的分支机构对外担保进行了特别规定
（1）金融机构的分支机构对外担保
司法解释将金融机构分支机构对外提供担保细化为开具保函和提供保函以外的担保。
针对金融机构分支机构开具保函的行为，《担保制度解释》规定金融机构分支机构如果其经营范围包括担保业务，则开具保函无需经过公司法关于公司对外担保决议程序的规定，其主要原因同担保制度解释的第八条一致，均是因为提供保函为此类金融机构的日常业务。但是如果金融机构分支机构没有获得担保业务的经营许可那么此时必须要取得有权从事担保业务的上级机构授权才能够提供对外担保。
针对金融机构分支机构提供保函以外的对外担保，由于这类担保不属于金融机构的日常业务，以分支机构名义擅自对外担保从而损害金融机构利益的可能性较大，因而应当适用一般法人的分支机构对外提供担保的规定即必须获得金融机构的同意，若未取得授权则担保合同不对金融机构产生效力。
（2）担保公司的分支机构对外担保
《担保制度解释》第十一条第三款规定：“担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。”担保公司与金融机构的最大差别在于金融机构在提供对外担保时风险控制审查程序更为严格，而担保公司在进行对外担保的时候随意性更大，因而司法解释倾向于将担保公司分支机构的对外担保套用一般法人主体分支机构进行处理，但是立法者认识到担保公司的业务十分特殊，因而立法者出于救济善意相对人的角度考虑提出若相对人能够证明其为善意相对人即尽到了合理的审查义务时，担保合同有效，譬如说实践中出现的担保公司分支机构伪造总公司授权这类情况。
3.对房地产企业的启示
首先是房地产企业需要警惕分公司以自身名义对外担保，由于一般法人的分支机构违规对外担保参照法定代表人越权代表的相关规定进行处理，虽然相对人需要承担合理审查义务即对公司章程、公司股东会或董事会决议进行形式审查，但是即使相对人有过错，公司自身同样也需要对自身管理不善的过错承担责任，因而需要注意在公司章程中明确担保权限，控制分公司对外负债及担保额度，严格规范公司内部担保决议程序，加强对于公司公章的管理。
其次是房地产企业寻求担保公司对自身债务进行担保时，应当寻求担保公司总公司承担担保责任。如果是分支机构出具对外担保需要注意是否得到了总公司的授权，要求分支机构提供担保公司章程，出具担保公司同意函或授权书，严格比对公章是否与工商部门登记的公章一致并将以上材料留档，避免出现担保公司事后不承认的情况。
三、对外担保无效时的处理方式
根据《担保制度解释》第七条之规定，若存在违反《公司法》第十六条的越权担保且相对人非善意的情况下，适用《担保制度解释》第十七条第一款之规定进行处理：“（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”
（一）主体过错的认定
1.债权人过错的认定
债权人过错认定的基础在于《担保制度解释》明确了债权人的合理审查义务。主要是对两类文件进行审查，公司章程和股东会或董事会决议。审查公司章程主要是因为很多公司在其章程中存在对外担保的限制性规定，债权人在审查公司章程可了解公司对外担保相关限制及担保决议程序。但是司法实践对于债权人是承担实质审查义务还是形式审查义务存在不同的观点。一般认为，对于公司章程的审查，债权人应当尽其较重的义务，即进行必要的实质审查，因为公司章程是需向工商登记机关登记备案的，所以通过查询公司登记档案的方式即可以审查公司章程的真伪。而对于公司提供的决议，则只须进行形式上的审查，包括对于公司印章的审查。因为债权人没有资格参加公司的股东会及董事会，也难以辨别公司印章的真伪。
2.担保人过错的认定
法定代表人越权代表公司对外签订担保合同，担保合同被认定为不对公司产生效力，并不意味着公司不承担任何责任。事实上无论是立法者还是司法实践都认为公司作为法人不能够及时发现和制止这类行为存在着管理不当的过错责任，因而其应当因担保合同无效导致债权人信赖利益受损承担赔偿责任。最高院在吉林翔瑞投资有限公司、吉林省吉煤投资有限责任公司金融借款合同纠纷案中认定：“翔瑞投资时任法定代表人王硕鑫及其董事会，在未按其公司章程规定经股东龙翔集团同意或者授权情况下，擅自决定为他人提供担保，是导致《委托贷款保证合同》无效的原因之一。王硕鑫以翔瑞投资法定代表人名义签订《委托贷款保证合同》的行为属职务行为，《委托贷款保证合同》上亦加盖翔瑞投资公章，翔瑞投资应对王硕鑫的职务行为后果承担责任。翔瑞投资对于《委托贷款保证合同》无效具有主观过错，应承担相应责任[13]。”从最高院的观点中可以看出，在对外违规担保的情况下公司很难不承担任何责任，实际上处于对公司管理不当以及保障债权人权益的角度出发，如果债权人不是与债务人恶意串通而是因为其过失没有对相关担保文件尽到合理审查义务，那么债权人权益受损是因为自身过失和公司自身缺乏管理两方面原因共同造成的结果。因而房地产企业不可抱有侥幸心理，以为只要债权人没有尽到合理审查义务自身就可以不承担担保责任，实际上从司法实践的角度来看，公司至少需要承担债务人不能清偿部分的二分之一。
（二）责任分配
此前的《担保法解释》中第七条规定主合同有效而担保合同无效时若债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人承担连带赔偿责任。但是在此次《担保制度解释》第十七条中将连带赔偿责任删除。笔者认为这主要是因为在此种情况下担保人与债务人承担的责任并不相同，债务人承担的是基于主合同的债务责任，而担保人承担的是缔约过失责任。《担保制度解释》将担保人的责任范围限缩为“债务人不能清偿的部分”，这表明担保人承担的是补充责任。
但是《担保制度解释》中并未规定“不能清偿的部分”指的是什么，依据《最高人民法院新担保司法解释的理解与适用》中的观点应当参照《担保法解释》第一百三十一条中对于不能清偿的规定，即主债务人在经过强制执行后法官认为债务人的财产不能够清偿债权的情况，这样有利于保障债权的实现和提高司法效率。
综上所述，担保人应当承担的部分首先以主债务人在担保合同中应当承担的部分为基础，其次在主债务人财产在被强制执行后仍无法清偿债权的情况下担保人承担补充责任。
参考文献：
[1]参见高圣平：《公司担保中相对人的审查义务—基于最高人民法院裁判分析和展开》，《政法论坛》2017年第5期
[2]最高人民法院（2018）最高法民申206号民事判决书
[3]最高人民法院（2019）最高法民终1465号民事判决书
[4]参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，2021年3月第一版，第57页
[5]最高人民法院（2019）最高法民终1791号民事判决书
[6]最高人民法院（2017）最高法民终369号民事判决书
[7]参见最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第188-189页
[8]参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，2021年3月第一版，第64页
[9]上海市高级人民法院（2019）沪民终274号民事判决书
[10]参见李志刚、李建伟等：《一人公司能否为股东提供担保：法理基础与制度设计》，载《人民司法》2019年第1期
[11]参见姜旭阳：《一人公司为股东担保的效力》，载《人民司法》2010年第4期
[12]最高人民法院（2019）最高法民再178号民事判决书
[13]最高人民法院（2019）最高法民终1465号民事判决书
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