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一、案件基本事实概要

2008年4月11日

买方与卖方签订了《采购合同)，约定:（1）买方向卖方采购燃料级石油焦25000吨，石油焦的HGI指数典型值为36-46；...（3）由双方确认的独立检验人在装货港船上采样检验并出具检验证书，该检测结果是终局的并对双方有约束力。买方有权在卸货港对石油焦的数量和品质进行检验，卖方有权委托独立检验人见证上述检验过程。如果买方发现石油焦的品质或数量与在装货港确定的品质或数量不符，其应向卖方发出索赔通知，并有权在石油焦到达目的港之日起60日内向卖方提出索赔...（4）本合同应当根据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释。

2008年7月31日

买方在中国XX银行新加坡分行(以下简称新加坡XX银行)开立信用证，信用证45A规定石油焦HGI指数为CA.36-46。

2008年8月8日

双方认可的检验人某公司在装货港出具的检验证书载明，石油焦的HGI指数为32。

2008年8月27日

卖方向新加坡XX银行提示包括检验人在装货港出具的检验证书在内的议付单据。

2008年9月2日

新加坡XX银行支付了大部分货款。

2008年9月8日

石油焦到达南京。

2008年9月11日

卖方开具最终商业发票，确定石油焦单价为301.56美元/吨。

2008年9月25日

买方通过电汇方式支付了剩余小部分货款。买方向卖方总计支付货款7756828.55美元。

2008年10月15

买方发函给卖方，提出其交付的涉案石油焦的HGI指数与合同约定的范围严重不符，拒绝接货。为了进一步核实石油焦品质，买方对石油焦进行了复检。复检结果表明涉案石油焦的HGI指数为32，与合同约定不符。

2008年11月10日

中国检验认证集团江苏有限公司出具的化验证书载明，石油焦的HGI指数为32。

2008年10月至12月

中国市场石油焦价格下跌，中硫焦出厂含税价10月下跌为人民币2048元/吨，11月跌至人民币1357元/吨，12月下跌为人民币1305元/吨。

二、买卖双方的抗辩观点与法院的裁判

买方以卖方根本违约为由，请求法院判令解除合同。对此，卖方抗辩为：买方已经支付全额货款，买方的这一行为表明其对石油焦的质量是满意的，且已经接受了涉案石油焦，其无权再对石油焦的质量提出异议。HGI指数不是强制性指标，仅仅是一个大约的范围。合同对于HGI值这样二个非重要指标，并未作出价格调整的安排。从合同当事人的行为考虑，一个理性的买方如果认为石油焦HGI值为32与合同不利构成根本违约，不会在收到检验证书2个月后，甚至已接收了货物并付清全额货款后才对货物品质提出异议。

江苏省高级人民法院一审认定卖方根本违约，卖方可以宣告合同无效。但是，最终最高法院改变了江苏高院这一判决，而是认为卖方构成违约，但不是根本违约。笔者在这里无意去考虑如何判定根本违约的问题，对此判决书已经进行了深入的剖析，笔者仅就判决书之中双方可能并未深入讨论的问题进行分析。

首先，值得思考的是，双方既约定了“独立检验人在装货港船上采样检验并出具检验证书，该检测结果是终局的并对双方有约束力”，又约定买方有权在卸货港对石油焦的数量和品质进行检验，如果发现不符还可以向卖方提出索赔。

一般来说，国际贸易之中，都会有约定如何进行货物品质检验条款，包括用什么标准，由谁来检验等。而且，有些比较强势的卖方还会表示（其不信任卸货港的商检）要求货物品质检验结果以装港为最终（final at load port）。或者，有的合同会约定卖方在装港检验，买方在卸港检验，双方的检验结果如果有差异，则由第三方公断人（umpire）进行复检，检验结果以复检为准。就本案而言，其一方面约定品质检验结果以装港为最终，又约定了买方可以在卸货港进行检验，这显然会在合同条款执行、理解方面造成问题。当然，就该案而言，装卸两港的检测结果都是石油焦HGI值为32，这一点倒是并未造成实质性的麻烦。

第二：关于合同约定HGI指数典型值为36-46，检测结果是32，是否属于违约的问题。笔者没有见过所涉合同原文，但可以合理猜测的是，当事人合同之中约定的是HGI指数典型值（typical）。

所谓所谓典型值，是指有代表性的、能代表群体特性的(或某一亚群特点的)参数。例如，生活之中我们常说北方人爱吃馒头，南方人爱吃米饭，这种说法体现的就是各地饮食习惯的典型值。从数据统计分析的角度来讲，典型值反映的是数据的中心趋势，或者概率分布的中心值，最常用对此的表述有平均数、中位数和众数^[1]。

现实生活之中，人们有时候会发现有的产品说明书规范令人费解，因为并非所有性能特性都有最小规范或者最大规范，而只是标注了典型性能图表中的“典型值”。而且，有些产品说明书会直接写明^[2]：除标有“典型值”字样的参数以外，所用参数都有保证。再如，在一个关于“妥尔油脂肪酸”的产品说明之中，其也注明^[3]：妥尔油脂肪酸含量、粘度、闪点等的技术参数，仅作为典型值，不作为质量指标。

因从，本案所涉合同之中的“HGI指数典型值”，到底是一种货物质量保证，还是仅仅只是作为一种描述，卖方对此不承担保证义务，似乎双方没有去进行详细辩论。卖方提出HGI指数不是强制性指标，仅仅是一个大约的范围。卖方为此还提供了证人，证人表示：石油焦的HGI指数难以准确测定，通常用一个典型值的范围表示。HGI指数为32的石油焦具有使用价值，符合涉案采购合同的目的。但是，似乎并未见到卖方对此提供过相关的证据，例如相关标准、定义等，以证明合同之中约定的HGI指数不是买卖合同之中的质量保证内容。当然，卖方也可以提供双方的交易记录，合同起草过程的协商内容等，以证明交易双方对HGI指数的真实缔约意图。可惜的是，卖方的主要策略集中在论证“HGI指数为32的石油焦具有使用价值，符合涉案采购合同的目的”，并未见到卖方主张其对此是否承担质量保证义务的抗辩。最终，法院认为，卖方交付的石油焦HGI指数为32，低于双方约定的HGI指数典型值的最低值，不符合合同约定，构成违约。

第三：早在8月8日，检验人在装货已经检测出案涉石油焦的HGI指数为32，但双方并未取消合同，而是继续发货，发货后银行信用证付款，买方再支付尾款。那么，这些情形是否属于弃权和禁止反言（waiver and estoppel）？

根据法院判决书披露的信息，装港检验人是双方认可的。可以合理推测的是，检验人在装货港出具的检验证书，应该会发给买卖双方。而此时，货物可能还没有装船，信用证也没有进行付款。对于买方而言，其当时是否有立即提出异议，双方就这一质量问题如何进行了沟通，这些信息判决书之中没有记载。

而且，8月27日，卖方向新加坡XX银行提示包括检验人在装货港出具的检验证书在内的议付单据。2008年9月2日，新加坡XX银行支付了大部分货款。从国际贸易实务角度而言，卖方拿到检验人的质量证书之后，心里可能是比较忐忑的。此时，到底要不要发货，到底要不要向银行交单，是卖方亟需考虑的问题。因为，发货后交单，银行审单之中可能发现出货物品质证书和信用证45A规定石油焦HGI指数为CA.36-46不符。此时，有的卖方可能会和买方协商，告知买方这一问题，寻求解决方案。

实务之中，银行审单时候，经常会把文件给信用证申请人看，信用证申请人可能会向银行提出单证不符，甚至会以信用证欺诈为由要求银行止付。那么，这里的信用证成功对外付款，是否意味着买方已经放弃了质量异议（信用证不符点）？

更为值得考虑的是，在银行进行信用证议付后，买方依据卖方的最终商业发票支付了剩余小部分货款。如果说银行付款时并未考虑单据不符问题，那么买方在支付尾款的时候，无疑是可以提出这方面的异议的。从这个角度来说，卖方似乎是可以提出抗辩，认为买方实际上已经以行动进行了弃权，放弃了对质量不符的异议。但是，从判决书来看，似乎卖方并未就此去深入的抗辩和举证，而只是范范的说“买方已经支付全额货款，接受了涉案石油焦，其无权再对石油焦的质量提出异议”。

三、结论

综上，可以看出，法院对这个案子以及其所涉及的CISG（《联合国国际货物销售公约》）下的根本违约制度的裁判是非常具有意义的。但是，可能是由于买卖双方举证和辩论的侧重点不同，导致就基础性的问题未见深入的辩论，包括：（1）双方约定的HGI指数典型值是不是一种质量保证，还是仅仅为一般性的描述？违反此种条款的是否构成违约？（2）货物在装货港时买方就知道了品质可能不符，在银行信用证付款后，买方还支付了尾款。买方此种行为是否意味着放弃了对质量不符的异议，构成了弃权和禁止反言？

此外，就法律适用而言，鉴于双方当事人均选择CISG作为确定其权利义务关系的依据，法院适用该公约应该没有问题。但是，《联合国贸易法委员会 关于<联合国国际货物 销售合同公约>判例法 摘要汇编》之中也指出^[4]，一些法院认定禁止反言问题不受本公约管辖。如果卖方从弃权和禁止反言再深入切入，虽然不能断定一定能得到不一样的抗辩结果，但或许还是能起到一定的作用的，例如促进双方去进行诉讼和解等。

参考文献：

[1]平均数，中位数和模式的差异，可见于http://zhcn.eferrit.com/平均数，中位数和模式的差异

[2]见DS4000E系列数字示波器产品说明书，http://www.rigol.com/Public/Uploads/uploadfile/files/ftp/%E7%94%B5%E5%AD%90%E6%B5%8B%E9%87%8F%E4%BB%AA%E5%99%A8/%E7%A4%BA%E6%B3%A2%E5%99%A8/DS4000E/%E4%B8%AD%E6%96%87%E6%89%8B%E5%86%8C/DS4000E_DataSheet_CN.pdf

[3]可见于：http://www.chemicalbook.com/SupplyInfo_351361.htm

[4]《联合国贸易法委员会 关于<联合国国际货物 销售合同公约>判例法 摘要汇编（2012）》，第25页

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