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违规披露、不披露重要信息罪的实践

——以《刑法修正案（十一）》及现有判例为视角

2021-09-29

近年来，违规信息披露案件数量呈逐年上升趋势。据统计，2013 年至2018年，中国证监会对信息披露违法案件作出行政处罚决定分别为 28 宗、25 宗、13 宗、54 宗、60 宗、56 宗; 仅2018 年，中国证监会各派出机构累计对信息披露违法类案件作出行政处罚81 件。违规信息披露涉案金额、给投资者造成的损失、对市场信心和市场秩序造成的冲击也越来越大。违规信息披露案件非但没有因为行政处罚力度的加大而得以缓解，反有呈越演越烈之势^[1]。究其实质，笔者认为是作为最后一道“防线”的刑事惩罚出现了缺位的现象。

一、本罪罪名沿革

2006年《刑法修正案（六）》修订以前，刑法第161条原罪名为“提供虚假财务报告罪”。其表述为：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 2 万元以上 20 万元以下罚金。”

经《刑法修正案（六）》修改后的《刑法》第161条（“原161条”）违规披露、不披露重要信息罪规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

在实施注册制的前提下，为解决信息披露犯罪的治理难题，2020年颁布的《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪（“新161条”）再次进行了重大修订。修订后的表述为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

二、《刑法修正案（十一）》对161条惩罚思路的重大突破

新旧第161条法律规定相比较，最明显的变化有两处：

一是提高了《刑法》第 161 条违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑。违规披露、不披露重要信息罪原来只有一档法定刑，即“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，《刑法修正案（十一）》在该罪中增加了一档法定刑，即“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，使该罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下调整为十年有期徒刑。同时，《刑法修正案（十一）》还将该罪原有一档法定最高刑三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。

二是扩大了犯罪主体的范围。将原来的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”扩大到“直接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际控制人”。

但上述修订并非本次修改的“重大突破”。在笔者看来，本次修订的重大突破体现在以下两个方面：

1.罚金刑无限额化适用

原161条中规定的罚金数额为“2万元以上，20万以下”，但在新161条中对于罚金的数额没有限制规定。也就是说，在本罪中罚金是没有数额限制的，法官可以根据客观情况科处任意数额的罚金。这种规定方式在理论界引起很大的争议。有学者认为，禁止绝对不定期刑是罪刑法定的基本要求和应有之义，罚金数额之于罚金刑犹如刑期之于自由刑。就此而言，无限额罚金刑本质上与绝对不定期自由刑无异，均与刑事立法明确性原则的要求相悖。无限额罚金刑的优势在于能够让司法机关根据案情和实际情况自由裁量罚金的数额大小，并且使罚金刑的规定不受经济发展状况的影响。但是，方便适用从来不是立法前提。无限额罚金刑的缺陷显而易见，过于笼统、模糊的规定必然将导致司法自由裁量权不受限制，司法实践中完全可能存在滥用无限额罚金刑规定的隐患。进而认为，应当及时调整金融犯罪及相关犯罪的罚金刑规定，即将无限额罚金刑修改为倍比罚金刑^[2]。

2.明确规定单位可作为本罪的犯罪主体

新161条中明确规定了单位可以作为本罪的主体，但在《刑法修正案（十一）》出台之前司法机关是不将单位视做本罪的主体的。按照司法机关的思路：根据刑法典的精神和刑事责任与刑罚的理论，倾向于对单位不作犯罪评价的观点。一般认为，刑法第十三条是关于犯罪概念和基本特征的概括，依照刑法第十三条的规定，犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。违规披露、不披露重要信息罪是以单位名义组织实施，但刑法只规定了自然人的刑罚，没有规定单位的刑罚，就单位而言，不符合刑法第十三条作犯罪评价的基本特征。刑法理论认为，犯罪是刑事责任的法律事实根据，刑事责任是刑罚的基础和前提，刑罚是刑事责任的必然结果，犯罪与刑事责任和刑罚具有质的一致性，评价为犯罪必然要有确定的刑事责任和刑罚，没有刑罚就没有犯罪。在刑法没有明确规定单位的刑事责任和相应刑罚的情况下，根据罪刑法定原则，对单位不能作犯罪评价^[3]。而《刑法修正案（十一）》推翻了上述思路，从立法角度直接规定了本罪的单位犯罪。但从现有的生效刑事判决来看，暂无案件追究单位的刑事责任。

三、相关案例裁判思路梳理

正如本文开头所言，违规信息披露案件之所以屡禁不止，愈演愈烈，和刑事惩罚的缺位具有直接的关系。搜索相关数据库，依照刑法第161条追究犯罪人刑事责任的案件只有五件^[4]。相较于每年数十起的违规信息披露的行政处罚案件、为数众多的虚假陈述民事案件，本罪于2006年被《刑法修正案（六）》所确立，而在十五年间所处理的刑事案件仅仅五件，这不仅让人感叹本罪的违法成本之低，犯罪收益所得之高。通过对已有五个案件的整体考察，我们是可以从中梳理出法院的部分裁判思路的。

1. 本罪为必要共同犯罪

按照刑法第161条的规定，本罪的主体为：直接负责的主管人员、其他直接责任人员以及控股股东、实际控制人。从现有的判决来看，这五个案件中触犯此罪名的犯罪人数从2人到6人不等。共犯人数最少的是“华锐风电”案，本案中公司的实际控制人及财务总监分别承担了刑事责任；共犯人数最多的是“普天通邮”案，共有公司6名责任人承担了刑事责任。

在原161条的框架之下，法院对于本罪的认定思路可以简化为这样一个公式：犯罪人=直接负责的主管人员+其他责任人员。在这里，直接责任人员=公司作出违规信息披露的决策者；而其他责任人员=公司财务主管人员。虽然新161条对于上述两部分人员的身份认定做了一定的扩充，但决策者和财务人员是本罪犯罪构成主体的基本要素，这是确定无疑的。

2. 本罪犯罪主体的身份及职务分析

（1）法定代表人

从现有判决公布的犯罪人身份上来看，五个案件中，有三个案件中公司的法定代表人被追究了刑事责任^[5]。

（2）公司负责人员

五个案件中公司运营的实际负责人亦都被追究了刑事责任。“华锐风电”案中公司总裁、“博元公司 ”案中公司总裁、“中毅达”案中公司的总经理、“九好网络”案中公司总裁以及“普天通邮”案中公司的总经理均被法院认定为“直接负责的主管人员”，因而被追究刑事责任。

这里需要强调的一点是，在“普天通邮”案及“中毅达”案中公司的虚假陈述都涉及了相关下属子公司或分公司的业务情况。因此，在这两个案件中“直接负责主管人员”中不光是总公司的高级管理人员，也包括下属子公司和分公司的相关管理人员^[6]。

（3）财务总监

由于违规披露的行为多是隐瞒或者不披露虚假的财务报告，因此财务总监作为违规披露行为的直接行为人被追究刑事责任也是顺理成章的。所以，在违规披露案件中财务部门的负责人会作为必要共犯被一并追究刑事责任。

3. 犯罪人均采用主刑（自由刑）+附加刑（罚金）的惩罚方式

虽然按照新旧刑法第161条的规定，对于触犯本罪的犯罪人可单处附加刑，但从现有五个判例来看所有的犯罪人都采用了主刑（自由刑）+附加刑（罚金）的惩罚方式。

主刑方面，惩罚最严重的是“九好网络”案的实际控制人郭某某，被判处了有期徒刑两年三个月；最轻微的是“普天通邮”案中的王某某，被判处拘役两个月缓刑两个月。在五起案件中，仅有“九好网络”案中的实控人郭某某及“博元公司”案中的实控人余某某被判处实刑，其他犯罪人的主刑均适用缓刑^[7]。

附加刑方面，由于使用法律均为原第161条，因此罚金最高仅为20万元，没有突破20万元的情况。但值得强调的一点是，按照上海金融法院的观点，已经缴纳的行政罚款可以折抵罚金。其理由在于：违规披露、不披露重要信息案均由证监会移送给司法机关，证监会在移送案件前对违规披露的公司、企业以及董监高等相关人员予以行政处罚。行政处罚法第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。如果移送刑事立案前，涉案人员已接受证监会的处罚，缴纳了行政罚款，相应的罚款可直接折抵罚金。法院在判处罚金时，对该部分已缴纳的罚款，在判决书中应注明^[8]。

参考文献：

[1]参见田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法使用》，《中国刑事法杂志》，2021年第2期。

[2]参见刘宪权：《金融犯罪最新刑事立法评论》，《法学》，2021年第1期。

[3]参见聂建华 贝金欣：《最高人民检察院第十七批指导性案例解读》，《人民检察》，2020年第8期。

[4]这五件案件分别是：（2016）粤04刑初131号，博元案；（2017）京刑终88号，华锐风电案；（2020）浙0105刑初255号，九好网络案；（2020）沪03刑初4号，中毅达案；（2020）沪03刑初57号，普天通邮案。上述公司名称均可在判决书中查到，本文中之所以将公司名称列举出来是为了方便读者搜索相关的行政处罚决定以及民事判决，特此说明。

[5]分别是“博元公司”案、“华锐风电”案和“九好网络”案。

[6]“中毅达”案中，其全资子公司厦门中毅达的副总经理盛某；“普天通邮”案中下属能源公司总经理沈某某、能源公司商务经理顾某某亦被作为共同犯罪人被追究了刑事责任。

[7]郭某某被判处两年三个月，余某某被判处一年七个月。

[8]参见高卫萍：《违规披露、不披露重要信息罪的范围》，《人民司法》2020年第26期。

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