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《民法典》商品房买卖预约合同效力初探

2021-10-22

被称为“社会生活百科全书”的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），不仅是我国民商法律体系、法律制度集大成者，也将对我国人民的日常生活、商业活动等方面产生重大影响。本文将对《民法典》中新增的预约合同制度进行简要分析，希冀给大家带来一些启示。

一、《民法典》预约合同单列之法律意义

预约合同为《民法典》新增法条，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。

2003年6月1日生效的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“商品房买卖司法解释”)中最早作出了关于预约性质合同的规定，该司法解释第5条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条文虽未点明预约合同的概念与其具体认定、救济等规则，但从条文表述可看出商品房的认购、预订等形成的是与商品房买卖本约不同的协议，即预约合同^[1]。因此，预约合同此前在实践中被应用，理论也被认可，但并未有明确的法律条文予以规定，此次《民法典》第495条便弥补了该部分的立法空白。

2012年7月1日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“买卖合同司法解释”)第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同是一种独立的合同类型。

2021年1月1日生效的《民法典》采纳了买卖合同司法解释的规定，并对预约合同的概念进行了更清晰科学的界定。《民法典》第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

《民法典》第495条将预约合同作为新增法条，具有重要法律意义。《民法典》的规定将预约合同从司法解释层面上升到了法律层面。买卖合同司法解释第二条，从司法解释和法理上确立了预约合同的概念，而《民法典》第495条则从我国法律层面上正式确立了预约合同的概念，将合同的保护向前延伸了一步，使得法律保护范围扩大，权益保护更及时。

《民法典》将预约合同的适用范围从买卖合同扩展到了所有合同。如上所述，买卖合同司法解释第2条仅仅是规定了预约订立买卖合同的预约合同，而《民法典》第495条则是在合同编中将预约合同的适用范围扩展到了所有类型的合同，而不再仅限于买卖合同。

此外，该条文明确约定将未来一定期限内订立合同的意思表示作为预约合同的实质要件，且规定可以请求违约方承担违约责任，不仅合同的外延保护得到了扩展，合同的内容亦得到了较大的提升，其对未来的影响是深远的。

二、法理上的预约与本约之区分与认定

按照民法学理，合同有预约与本约之分，二者在目的、性质、效力等方面均有所区别。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自本来目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约^[2]。

根据实务通说，买卖合同的预约和本约有如下区别：

第一，订立时间不同。本约是对当下事项的合意，预约是对尚未发生之事的预先规划，属于磋商阶段之后对未来事项的确认。

第二，预约更具主观性，其约定事项不受交易物权变动的影响，而买卖合同的本约当中对于标的物的转移占有是合同履行的重要义务。比如借款合同作为实践合同，其须具有实质性借款行为并转移占有才能产生合同效力，但作为预约借款合同，在尚未发生金钱转移占有之时，预约即产生效力。

第三，签订合同的目的不同。成立预约的目的就是为了订立本约，而订立本约的目的才是为了实现建立该法律关系以期真正达成的目标。虽然，预约合同是为了签订本约而存在，就具体权利义务的约定不如本约详尽，但仍应具备一般合同成立生效的要件。生活中的预约合同一般包括确定和不确定条款两部分，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的条款，不确定条款是指处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的条款。

仅从概念区分预约和本约似乎并不难，但司法实践中对于预约合同的认定及违约责任却并无确定的标准。司法裁判中可能存在着标准各异且规定不明的现状，尤其是当预约合同本身已具备了本约合同的基本内容时，如何认定合同的性质成为实务中莫衷一是的难题。

就房地产领域而言，商品房买卖司法解释第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”作为房地产开发企业，在未取得预售许可证前与购房者签订的商品房预售合同，在后续司法裁判中存在被认定为无效合同的风险。为了避免这一情况的发生，可以采取与购房者签订认购书、订购协议、定制开发协议的方式，这类协议就是预约合同，与之相对的商品房预售合同、存量房买卖合同就是本约合同。预约合同的签订一方面锁定了购房者，避开了因尚未取得预售许可证而签订商品房预售合同导致合同无效的风险，另外一方面也为后续签订商品房预售合同、存量房买卖合同做了铺垫并进行约束。为了规范预约合同的形式，我们通过对一个案件的分析比较，从而更好地为订立预约合同避开雷区。

三、实践中的案例看预约合同

【案情简介】2010年11月12日，B支行与A公司签订《团购住房协议》，由B支行组织员工团购A公司开发的房产。协议部分约定：B支行缴纳的团购住房款存入A公司在某行专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支等项，实行双印鉴管理，双方分持印鉴；A公司如不能于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付使用时间计付B支行参加团购住房职工利息等。

协议签订后，B支行的470名职工参加团购，并依约交纳了预付款9400万元。其后，A公司举证证明：其于2011年1月26日前交齐土地出让金后，因地上构筑物、规划等原因，某市国土资源局一直未交付该宗土地，A公司多次向市政府及相关领导人报告情况，2013年4月3日，A公司取得案涉建设项目的国有土地使用权证。A公司主张至法庭开庭审理时，案涉土地上尚未全部完成地上构筑物的清理，案涉项目尚未开工建设。A公司与B支行经协商未达成一致意见。

B支行起诉请求解除双方所签订的《团购住房协议》，由A公司返还B支行购房款本金9400万元，并支付利息5470万元、违约金2345万元。A公司答辩认为，案涉《团购住房协议》虽为团购，但不能改变其作为商品房买卖合同的性质，双方签订该协议时，A公司还未取得商品房预售许可证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定，应当认定《团购住房协议》无效。

【法院裁判】一审法院认为，本案讼争的团购协议是否有效关键在于是否适用商品房买卖司法解释第2条、第5条的规定，因A公司未取得商品房预售许可证明而应被认定无效。A公司主张：案涉团购协议明确规定了交易房屋的位置、面积、价格，A公司已经按约定收受购房款，团购协议不能因买卖的团体性改变商品房买卖合同的性质，应当认定为商品房买卖合同，受商品房买卖合同司法解释的调整，合同有效应以取得预售许可证明作为前提。

对此法院表明，根据审理查明的事实，本案讼争的团购协议的签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由B支行职工先行预付团购款，并对资金进行双印鉴管理，故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同，不符合买卖合同司法解释第1条、第5条关于商品房买卖合同的规定。综合案涉《团购住房协议》因政策、市场等因素已无法按照约定履行的情况，一审作出判决：解除B支行与A公司签订的团购住房合作协议；A公司于判决生效后三十日内返还B支行购房款本金9400万元；A公司于判决生效后三十日内向B支行支付自2012年7月1日起至判决生效之日止的违约金。

A公司提起上诉后，二审法院经审理维持了一审判决^[3]。

【争议焦点及分析】关于本案最大的争议焦点，即案涉《团购住房协议》的性质及效力的问题。此案法院认为该协议属商品房交易预约合同。

根据本案查明的事实，签订《团购住房协议》时，A公司尚未取得涉案地块的土地使用权证，未办妥涉案建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工。可见，签订《团购住房协议》时并不具备商品房预售条件；《团购住房协议》符合房屋买卖合同中的预约合同特征。《团购住房协议》合同名称加注有“草稿”字样，旨在预售条件具备时换签正式合同文本或者订立补充协议完善主合同。本案所谓购房协议实需进一步的补充、细化才能实际履行，从而实现订立该合同的根本目的——完成商品房的买卖与交付；《团购住房协议》还约定：“甲方缴纳的团购住房款存入乙方专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支项目”、“乙方编制团购住房款的使用计划，负责建设资金的支付和决算”等内容，表明团购款项主要用于支付出让金、建设工程款等项目开发费用，此种具有为开发商前期开发融资或者集资建房的特性，更符合商品房销售合同中预约合同的法理特征。

四、《民法典》预约合同的认定及启示

在起诉前未获得预售许可证的商品房预售合同，按照《民法典》规定，可以认定为预约合同。如前所述，在这种情况下房地产开发企业为规避相关风险，应当在与购房者进行商品房交易前先与其签订认购书、订购协议等预约合同，且该合同中一定要明确后续签订商品房买卖合同的义务。经笔者的类案研究，最高人民法院对该类案件的裁判路径大体如下：

第一，以当事人未来订立本约的意思表示为根本标准，如果能结合案件事实明确地推断出当事人存在订立本约的真实意思表示，那么无需再次判定合同内容是否丰富、合同形式是否表述为预约，即使该合同与本约合同内容相近或可以以此合同推断出完整的本约，也应当尊重当事人的意思表示从而排除这种客观解释的可能性；

第二，法院直接以合同内容为重要标准，考虑的是当事人是否已对合同的主要内容进行了约定；

第三，法院采用综合因素判定标准，区别于前述以单一、首要因素来判断的标准。在这种标准下，法院通过合同内容、履行情况及当事人的意思表示等因素综合判断预约合同是否成立^[4]。

获得预售许可证的商品房认购合同，按照《民法典》规定，可以认定为预约合同。首先，商品房认购合同是平等民事主体将于未来进行商品房交易而签订的预定合同，约定了双方对等的权利与义务，且具备一般合同的成立及生效要件；其次，商品房认购合同是交易双方针对未来发生之事项进行约定，签署之后双方有实际交付房屋及房款的义务；最后，确定初步购房意向并签订认购书到商品房的实际交付中间有较多环节。商品房认购合同符合上述预约合同的相关性质，属于双务合同，适用预约合同的规则。

名为预约合同实为本约合同的认定。按照《民法典》规定，商品房认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。据此，无论合同名称如何，只要具备上述条件，可以实际履行且不存在事实及法律上的障碍，方可认定为本约。

按照《民法典》规定，预约合同的范围并不局限于商品房买卖合同乃至买卖合同，其他类型的合同如商事交易中常见的意向书、框架协议、备忘录等，在符合上述条件的情况下均能被认定为预约合同，具有预约合同的效力及保护。预约合同成立生效后，交易双方当事人均应遵守诚实信用原则并履行合同义务，在一定的期限内订立本约，否则将承担一定的法律后果。换言之，所有商事活动中的平等主体均可以运用预约合同的相关规则来保护自身合法权益，从而实现保障交易安全、维护市场秩序、促进市场经济好又快发展的根本目的。

违反预约合同同样需承担违约责任。《民法典》第495条仅规定守约方可以请求违约方承担违约责任，但并未规定违约责任的具体类型。从既有规定可以推知，预约属于合同的一种，那自然应在总体上适用合同总则中关于违约责任的法定规则，即定金罚则（如有定金）、解除合同、继续履行（订立本约）、损害赔偿等^[5]。而关于守约方能否要求继续履行预约即强制缔结本约，以及损害赔偿的请求范围如何认定等问题，现行法律和司法解释都未作明确规定。可以理解为立法者暂将该问题交由法院根据具体案情酌情处理，同时须考虑预约合同的特殊性。

实务中应区分不同情形，设定不同的违约责任。如对于未获得预售许可证的商品房预售合同，由于取得预售许可证前不可控的因素较多，例如政策影响、规划变更等，房地产开发企业要承担的风险较大，因此建议对于违约金的情形设置要适当；在符合签订本约合同条件后不签订本约买卖合同的^[6]，要设定较重的违约责任；一般情况下，如果后续无法顺利达成签订本约的目的，当事人承担违约责任的范围设定比实际签订买卖合同的范围要小，责任要轻。例如，在李焱焱与绿地集团北京京腾置业有限公司房屋买卖合同纠纷^[7]一案中，法院认定《定制开发协议》是预约合同而非本约合同，李焱焱所主张的房屋差价损失是履行房屋买卖合同的期待利益与可得利益，京腾置业公司所违反的涉案合同仅是预约合同，故京腾置业公司仅应承担不能签订本约合同所应产生的缔约过失责任。如此，房屋的差价损失属于预期利益，预约合同只承担预约合同约定的违约责任、赔偿损失，而损失范围不包括预期利益在内，因此在未取得预售许可证前先签订规范的预约合同能对房地产开发企业起到保护作用。

参考文献：

[1]胡玉麟：《<民法典>预约合同制度简析》，载微信公众号“听泉v境界”，2020年8月27日。

[2]王利明：《民法典合同编通则中的重大疑难问题研究》，载《云南社会科学》2020第1期。

[3]最高人民法院民一庭张纯、徐上：《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》，载《民事审判指导与参考》总第67辑。

[4]谭涵琦、刘敏、于建尧：《预约合同的司法认定标准——基于最高人民法院的有关案例之研究》，载《西部学刊》2021年01月上半月刊。

[5]孙阳：《民法典新规之预约合同》，载《法制与社会》2021年2月刊（上）。

[6]史天予：《浅析房地产领域中预约合同的作用》，载微信公众号“兰台律师事务所”，2020年10月20日。

[7]李焱焱与绿地集团北京京腾置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，北京市第一中级人民法院（2018）京01民终2496号民事判决书。

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