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《民法典》规制下商品房预售合同格式条款的挑战和应对

2021-10-29

前言

在“房住不炒”的大背景之下，开发商面临来自项目端、融资端、销售端的多维压力。近日，房地产税试点范围扩大文件出台，引起全社会对房地产市场走向的高度关注和激烈争论^[1]。加之当前限购、限贷、限价、限卖等调控政策的管控，销售方案和预售合同条款也变得愈加复杂。

开发商在房地产预售中通常会使用当地政府示范文本^[2]，并且在此基础上增加大篇幅的补充协议条款，该预售合同及其补充协议条款属于格式条款。相较于原《合同法》以及《合同法解释(二)》等组成的格式条款规则，现行《民法典》用第496条至第498条构建起新的格式条款规则。

对于购房者，《民法典》提供了更加完善的法律保护。若购房者群体性援引民法典的新规则来维权，开发商则面临较大的挑战，因此需要对预售合同条款作重新审视和应对。

一、民法典格式条款规则有什么重要变化？

《民法典》中的格式条款规则的重要变化体现在“订入控制规则”和“内容控制规则”。

（一）新增订入控制规则：违反“提示说明义务”，格式条款不成为合同内容

《民法典》第496条分为两款：第1款规定格式条款的定义和构成要件，即格式条款有“预先拟定”、“重复使用”和“未经协商”三个特点（与原《合同法》第39条第2款相同）；第2款规定格式条款提供方拟定格式条款的基本原则及相应的提示、说明义务，新增的“订入控制规则”系重要变化，尤其值得房地产开发商关注。

1.变化之前，在《合同法》时代，购房者可以诉请撤销格式条款

《合同法》并没有规定开发商未履行对格式条款做“提示说明”的义务的法律后果。根据《合同法司法解释二》第9条规定，对于开发商违反“提示说明”义务，在法律上可做弹性处理：购房者可向法院诉请撤销格式条款。

然而，一方面，购房者行使撤销权的前提是：格式条款属于合同内容（可能开发商已经根据格式条款主张购房者承担违约责任）；另一方面，购房者撤销格式条款应向法院起诉或提起反诉，因此须承担诉讼成本和时间成本。

可见，《合同法》时代的关于格式条款认定和撤销规则，在一定程度上对格式条款提供方（即开发商）较为有利。

2.变化之后，《民法典》新增订入控制规则，购房者可以主张格式条款不成为合同内容

《民法典》第496条第2款规定格式条款“订入控制规则”。若开发商未向购房者提示说明有重大利害关系的条款，则购房者可以主张格式条款“未订入商品房预售合同”，即格式条款不是商品房预售合同的内容。同时，立法者还明确由购房者自行决定是否主张该格式条款不成为合同内容^[3]。

如此规定，省去购房者行使撤销权的诉讼程序，也没有“一刀切地认定格式条款不发生效力”^[4]。不难猜测，购房者就对其有利的格式条款不会提出异议；而对其不利的格式条款，购房者有可能主张不成为合同内容。而且，购房者提出“格式条款不成为合同内容”的主张不会付出额外的成本，不限于在诉讼程序的任何阶段，也并非只能通过起诉方式提出。

此外，何谓“重大利害关系条款”并没有明确规定，给予裁判者很大的自由裁量空间。

（二）修改内容控制规则：不满足合理性标准，格式条款无效

在格式条款“订入控制规则”之外，《民法典》在原《合同法》规定的基础上修改了“内容控制规则”。

不言自明的是，若违反强行法规定（例如违反法律、行政法规中的效力性强制性规定）预售合同中的格式条款应当被认定为无效。对于其他不涉及强行法规定的格式条款，《民法典》中设置了新的格式条款效力审查标准。

1.《民法典》新增格式条款效力审查的“合理性标准”

在预售合同中，开发商倾向于加重购房者义务，减轻己方责任，这符合市场经济和商事交易基本价值。根据《民法典》第497条第2项，商品房预售合同中的格式条款，但凡涉及到责任加重、减轻，或者权利限制，并且被认定为“不合理”，都按“绝对无效”处理。因为，《民法典》中设置了格式条款内容控制/效力审查的实质标准：“合理性标准”。

2.怎样判断预售合同中格式条款是否具有合理性？

“合理性”本身是主观的价值判断，“合理性标准”的新规则如何落地，目前暂无权威司法观点可供借鉴。根据学者的研究，法院在认定相关合同约定是否合理之时，可借助民法典中的“任意性规范”（即在法定范围内允许当事人自己确定权利义务具体内容而排除其适用的法律规范）^[5]来论证其合理性。

当事人不可能在商品房预售合同中约定交易的所有细节。此时，民法典中的“任意性规范”可以成为合同的“缺省设置”；亦即，对于预售合同没有约定的事项，当事人可以用“任意性规范”来填补漏洞^[6]。

（三）格式条款的订入控制规则与内容控制规则各有分工

在满足《民法典》第496条第1款的格式条款定义，并且经过第496条第2款“订入控制规则”的审查之后，商品房预售合同中的格式条款成为合同内容。然后，这些“获准”成为合同内容的格式条款，又进入《民法典》第497条“内容控制规则”的审查范围。没有满足“内容控制规则”审查要求的格式条款，还不能成为最终约束双方当事人的合同内容。因为，如果格式条款“排除对方主要权利”“不合理地免除/减轻己方责任”“加重对方责任”“限制对方主要权利”等，将会被认定为无效。

可见，《民法典》中的格式条款“订入控制规则”和“内容控制规则”之间各有分工，在不同维度上对格式条款进行法律审查。

二、《民法典》格式条款规则为预售合同设计带来哪些挑战？

（一）《民法典》之格式条款规则有溯及力

对于那些签订于原《合同法》时代的商品房预售合同（不论是否已履行完毕），《民法典》格式条款规则是否有溯及力呢？笔者认为答案是肯定的。

在《民法典》颁布前，多数民事单行法的溯及力主要由最高人民法院在相关司法解释中规定。条文散乱，也没有形成统一规则。2020年12月29日，最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（简称《时间效力规定》）对《民法典》的溯及力问题做了统一规定^[7]。

综合《时间效力规定》第2条、第4条和第9条的规定，《民法典》中的格式条款规则，主要是对《合同法》及《合同法解释(二)》的解释和细化。《民法典》中“新的规定”可以“被归为旧的法规”之中。在法官审理案件的过程中，若涉及到签订于《合同法》时代的商品房预售合同时，其可以参照新法来阐释旧法的内容并作为在判决说理部分解释旧法的理由，或者直接适用《民法典》的新规定来评价签订于《合同法》时代的商品房预售合同^[8]。并且，在司法实践中已经出现了一批《民法典》溯及适用旧有预售合同的案例^[9]。

（二）预售合同的条款有可能被架空

1.开发商须提示说明的格式条款之范围不确定，合同内容可能被大批量质疑

对于开发商应当“提示说明”的格式条款，从原《合同法》第39条所指的“免除或者限制其责任的条款”， 扩展到《民法典》第496条第2款规定的“与对方有重大利害关系的条款”。预售合同中的哪些条款须囊括其中，具有相当大的不确定性。

据笔者观察，在预售合同中，除了“订约依据”、“本合同一式两份”条款明显对购房者没有重大利害关系外，其他条款^[10]均有可能属于“有重大利害关系条款”。亦即，预售合同中的大量条款都有可能被购房者主张不成为合同内容。所以，《民法典》的新规定有可能催生一批购房者机会主义行为。开发商须提示说明的范围没有明确边界，商品房预售合同的内容可能因为民法典格式条款新规则被购房者大批量质疑。

2.格式条款受合理性审查，交易安全和效率面临挑战

如前所述，任意性规范往往符合交易惯例，也体现立法者所持的正义观念。当预售合同中的格式条款内容相较于法律任意性规定以及它所包含的正义内涵严重偏离时，可以推定构成“不合理的利益减损”^[11]，即格式条款不具有合理性，可能被认定为无效。

认定合同效力系价值判断，法院对于合同效力可以依职权主动审查。因此，即便购房者没有提出“格式条款内容不合理”的主张，当格式条款的内容与法官对于“公平”“合理”的理解并不相符时，格式条款也有可能被认定为不具有合理性，进而被认定为无效。

所以，在《民法典》时代，购房者或者审判者若是充分利用新的格式条款规则，将有可能架空商品房预售合同中的大量条款。开发商合同设计落空的风险明显增大。所以，从开发商的角度看，《民法典》格式条款规则的实质性修订已经带来重大挑战。

三、开发商设计商品房预售合同的几点应对建议

法律的新旧更替势不可挡。《民法典》生效后，若是继续采用《合同法》时代的预售合同版本，或者“以旧有姿态应对新常态中的格式条款”，开发商有可能面临重大经营风险。对此，笔者提出如下几点应对建议。

（一）明确三类格式条款免于效力控制规则审查

根据学者的研究，如下三类格式条款应当排除于“内容控制规则”的审查范围之外：

1.个别协商条款

格式条款通常须满足三项要件:①预先拟定，②重复使用，及③未与对方协商。

对于开发商与购房者有个别协商的合同条款，因为不满足前述第③项要件可以免于内容控制规则的审查。开发商作为格式条款的提供者，须负担证明格式条款已经跟购房者个别协商的举证责任。

须留意的是：一般认为处于“劣势地位”的购房者有可能认为无须跟开发商就合同细节反复磋商。这可以主张购房者能够协商而主动放弃协商。鉴于此，开发商“与购房者个别协商”的举证责任如何落实，有一定难度，也可能产生争议。

2.核心给付条款

预售合同中的“核心给付条款”，是指在购房交易中，针对开发商具体给付内容（例如房屋位置、面积、户型）与购房者之对待给付内容（例如价款、付款方式等）的描述、确定的条款。这些条款，在真实的购房交易中是开发商和购房者之间磋商的基本内容。

民法理论通说认为，核心给付条款除了受到显失公平、诚实信用原则相关的“禁止暴利行为”的规制，通常只应当由市场经济及其参与主体自主决定12。主要理由有两点：首先，从理性人的角度，购房者必然会重点关注核心给付条款，相关内容必须经双方磋商才能确定。相关内容即便属于格式条款，也不属于纯粹“单方拟定，未经协商”。其次，购房交易中的给付内容与价格等，在市场经济中通常由供求关系调整。法院关于合同条款效力的审查若是涉及这个部分，系过多地干预当事人意思自治和市场竞争机制^[13]。

3.复述法律、法规的条款

预售合同中的格式条款文字内容，如果符合法律或者行政法规的规定，或者复述法律、法规的条款，即便购房者对相关内容提出法律效力的质疑，法官对其内容也不应该进行司法控制（即认定其内容无效）。否则，将有可能违背“法官的裁判活动受法律约束”的基本司法原则。因此，开发商在商品房预售合同中的格式条款，若属于复述法律、法规中规定的条款，则可以免于“格式条款内容控制规则”的审查。

（二）充分提示说明 —— 让格式条款成为预售合同内容

根据《民法典》第496条第2款，格式条款提供人有公平设置、合理提示、按需说明3项法定义务。若是开发商违反法定义务，预售合同当中的格式条款有可能无法成为合同内容。

结合商品房买卖的交易背景，开发商在设计预售合同中的格式条款时须注意：（1）公平确定双方之间的权利和义务；（2）对于那些免除或减轻开发商责任等与对方有重大利害关系的条款留出购房者特别签署、填写及声明的文本空间；（3）按照购房者的要求对格式条款的内容进行解释和说明。具体可以参考《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（2021年4月6日施行）第七条：格式条款采用特殊文字、符号、字体等特别标识，并在购房者要求时以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明。

为了慎重起见，开发商可以考虑在线下销售场所或者线上销售展示系统，增加一个对预售合同条款的提示说明环节，嵌入到销售流程中并且进行留痕记录。

（三）注意不合理利益减损 —— 避免格式条款被认定为无效

开发商设计商品房预售合同文本时，须关注《民法典》第497条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效^[14]，以及造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失等免责条款无效。同时，在考虑预售合同格式条款的合理性问题之时，可以参考《民法典》之任意性条款。

（四）留意行政规制 —— 跟格式合同监管部门互动

国家和多个城市已形成关于格式条款的特别立法和行政规制体系。例如，国家工商行政管理总局制定了《网络交易平台合同格式条款规范指引》（2014），深圳制定了《深圳经济特区合同格式条款条例》（2019年修正）、成都制定了《关于进一步加强商品房买卖合同文本格式条款电子监督的通知》（2015）等。

在地方立法例中，政府对商品房预售合同中格式条款的行政监管手段主要有：制定示范文本、拟定格式条款黑名单、格式条款强制备案、提出行政修改建议、举行异议听证、对开发商拒不修改时的警示公告、限期整改、罚款，以及接受购房者的申诉、举报等^[15]。

虽然部门规章和地方性法规无权对格式条款的法律效力进行考评，经过行政规制检验的商品房预售合同中的格式条款，其自身效力也并不因此而获得证成。但是，商品房预售合同中相应格式条款的内容在一定程度上获得行政主管部门的“背书”。

在设计预售合同文本（尤其是相应附件、补充协议和配套协议文件）之时，开发商可以考虑将与《民法典》新规则相适应的内容写入政府示范文本或者请求政府部门给出指导意见，避免事后受到行政监管的责难。

五、结语

开发商在预售合同中使用格式合同条款是行业惯例、也是行业效率的内生要求。政府要求开发商在预售签约场所，将预售合同及其附件、补充协议等相关内容公示，购房者可以在购房决策之前事先查阅。一旦决定购买，购房者往往没有谈判和修改条款的权利，大多直接接受预售合同全部内容^[16]。

在《民法典》时代，特别是房地产市场下行时期，购房者有可能援引新的“格式条款规则”来冲击预售合同中格式条款，并且容易引发群体性法律纠纷。这种变化值得司法机关、政府部门和开发商密切关注。由于民法典新规则的司法判例仍不够丰富，笔者在本文中提出的应对建议还不够全面和精准，我们将持续关注司法审判动向，进一步梳理分析司法把控尺度和角度，以便更好地优化商品房预售中合同格式条款内容、提示方式以及销售流程。

文中备注：

[1]2021年10月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作，由国务院制定房地产税试点具体办法，由试点地区人民政府制定具体实施细则。

[2]合同附件、补充协议、协议配套文件等，常常是开发商单独起草。签约时，在与购房者确认部分商务条款后，开发商从政府网签系统中下载、打印整套合同文本后交给购房者签署。为了简化表述，本文将房地产买卖合同示范文本和附件、补充协议、协议配套文件等统称为“预售合同”

[3]陈婷：即便预售合同中的格式条款来源于政府示范文本，仍有可能受到法院质疑；参见：（2020）新0103民初6661号《民事判决书》、（2015）张中民一终字第320号《民事判决书》、（2015）济民一终字第1517号《民事判决书》，当然，也有案例认为：预售合同的条款来源与示范文本而不属于格式条款；参见：（2018）闽05民终6037号《民事判决书》。

[4]参见《保险法》（2015修订）第17条第2款：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

[5]参见：杜景林《合同规范在格式条款规制上的范式作用》，载《法学》2010年第7期，第31页；姚明斌：《论定金与违约金的适用关系——以《合同法》第116条的事务疑点为中心》，载法学2015年第10期，第40页。

[6]例如《民法典》第67条第2款规定：法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

[7]参见熊丙万：《论〈民法典〉的溯及力》，载《中国法学》2021年第2期，第20页。

[8]参见熊丙万：《论〈民法典〉的溯及力》，载《中国法学》2021年第2期，第34页。

[9]根据初步检索的结果，有关案例遍及全国二十余个省级行政区。

[10]例如“项目建设情况”“标的房产情况”“计价方式和价款”“付款方式”“逾期付款违约责任”“交付时间和办法”“交付文件”“房屋验收”“逾期交付的违约责任”“通知与送达”“争议解决方式”等

[11]参见贺栩栩：《<合同法>第40条后段(格式条款效力审查)评注》，载《法学家》2018年第6期，第175页。

[12]参见贺栩栩：《<合同法>第40条后段(格式条款效力审查)评注》，载《法学家》2018年第6期，第180页；另参加徐涤宇：《非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应》，载《法商研究》2019年第3期，第13页。

[13]参见贺栩栩：《<合同法>第40条后段(格式条款效力审查)评注》，载《法学家》2018年第6期，第180页。当然，在最近几年的北京、深圳、杭州等地的住宅商品房预售中，因为政府限价等原因，政府批准备案的商品房价格往往明显低于房地产市场真实市场价格，导致购房者热衷于“打新疯抢预售房”。部分楼盘出现“秒光”、“日光”现象。预售合同中的价格条款无须协商，由开发商直接按照政府备案价事先填好。

[14]参见：（2017）鲁1003民初2748号《民事判决书》：法院认定格式条款中的“××××室”系应位于20层还是21层的理解发生争议。法院并不认可开发商在格式条款中提出的：“高层商品房不设18层因为民间有十八层地狱之说”。另外，可参见（2019）闽04民终104号《民事判决书》：法院认为若以开发商（系格式条款的提供方）实际交付了涉案房产为由，而不用追究其故意隐瞒房屋尚未竣工验收备案，恶意交房的违约责任，减轻其责任，将导致开发商因违法和不诚信行为而收益，这与国家倡导的善良风俗是相违背的，也是有失公允。

[15]参见张瑞：《民法典时代格式条款行政规制研究——基于地方性法规文本的实证分析》，载《时代法学》2020年第4期，第13页。

[16]除非在大宗商品房交易当中，部分机构投资者有可能就交易的细节逐一与开发商商定合同条款。

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