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公司并购引发合同诈骗案件的“民刑界分”

2021-11-10

团队近两年接办了多起因公司并购引发的合同诈骗案，这类案件除了收购方与被收购方，还涉及审计、评估、券商等中介机构被牵扯其中，案发背景复杂，利益受损方通过民事途径解决不畅，或者在民事诉讼中处于不利境地，继而寻求刑事控告，想要借助公安机关以刑事手段插手经济纠纷，可以说刑事案件的引发是民事矛盾升级的结果。因此，厘清此类案件的“民刑界分”问题——即此类案件应认定为普通民事纠纷（合同欺诈），还是要认定为违法犯罪行为（合同诈骗）非常有必要。可以说，本文是我们办理此类案件过程中，对相关已决案例进行检索梳理后形成的阶段性研究成果，在此分享给各位读者，供大家参考。

一、并购诈骗与合同诈骗罪的界定

并购（M&A）本身是一个舶来词简称——即兼并和收购，英文分别为Merger和Acquisition。简单来说，“并购”一词主要描绘得是“两个或多个公司合并为一个新的公司”的场景。而具体来看，兼并（Merger）和收购（Acquisition）却有着不同含义。

就“兼并”而言，参照《关于企业兼并的暂行办法》第一条，“企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”。由此来看，“兼并”主要是指《公司法》第一百七十二条中所说的“吸收合并”。就“收购”而言，根据收购标的或方式的不同，可以大致分为“股权收购”和“资产收购”两种。目前笔者在办的案件都是并购当中的“股权”收购。事实上，这种情况也是公司或企业并购中较为常见的一种情形，因而本文所称的“并购”主要是在“股权收购”的语境下进行展开。

至于“合同诈骗”自不必多言，简单来说就是行为人在签订、履行合同过程中，通过虚构事实或隐瞒真相的方式骗取相对方财物，并导致相对方遭受巨大损失的行为。而在“并购”业务中，并购双方往往会签订类似股权收购协议以及对赌协议，当并购过程存在欺诈行为，基本会被控告方冠以“合同诈骗”的罪名。

我国《刑法》第二百二十四条对“合同诈骗罪”作出如是规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

基于该规定，理论和实践中提炼出了认定合同诈骗罪的犯罪构成，作为认定该罪的分析模式，其模型包括如是几个要件：1. 非法占有目的；2. 在签订或履行合同过程中，实施了诸如隐瞒或虚构事实的欺诈手段；3. 被害人基于该手段产生错误认识而处分财物；4. 被害人遭受损失而行为人获益；5. 行为主观上存在故意。据此，当行为人所实施的行为能够被该等要件所“框定”的，就可以将其行为定性为合同诈骗行为。

二、合同欺诈和合同诈骗的边界——非法占有目的

正如前文提及的合同诈骗的犯罪构成，在认定“合同欺诈”时也存在类似的要素（或要件）分析方法。《民法典》第一百四十七条规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据该规定，合同欺诈的认定要件可以提炼为：1. 行为人主观上系故意；2. 客观上实施了欺诈手段；3. 相对方因欺诈行为产生错误认识而为相应意思表示。

通过对比合同欺诈和合同诈骗的要件，我们可以发现两者在“故意”、“欺诈手段”及“因欺诈产生错误认识而为民事行为”三个方面是高度一致的。而“合同诈骗”的成立，还需要具有“非法占有目的”以及“被害人遭受损失而行为人获益”的特征。从这个角度来看，该两个要件都可以作为合同欺诈和合同诈骗的边界，而被害人是否实际遭受财产性损失本身也是衡量究竟是否具备非法占有目的的重要因素。

结合规范要求和实践经验，“非法占有的目的”应当从如是几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）考察行为人未履行或未完全履行合同的原因是否是主观故意造成还是客观上发生行为人无法预料的事实，致使合同无法履行；（6）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍挪用及携款潜逃等行为。而根据笔者检索的案例来看，并购诈骗案件中的“非法占有的目的”多体现出“无履约能力”并“以诈骗行为进行掩盖”且被害方实际遭受巨大财产性损失的特征。

此外，在合同诈骗罪中，行为人的主要目的是利用合同形式骗取对方当事人的财物，行为人意图通过对方的履行获取对方的财物，而自己根本不履行自己在合同中的义务，即行为人意图无偿占有他人财物^[1]。当然，在实践中，行为人有时也具有一些所谓履约行为，但往往只是象征性的，是用掩人耳目或迷惑对方的手段。这种表面履约行为并不能改变行为人整个行为的诈骗性和不履约行为的性质。在合同欺诈行为中，行为人的主观目的虽然也是为了谋取不当或不法利益，但这种利益的取得，行为人是意图通过合同的履行而实现。也就是说，为获取对方的利益，行为人意图履行自己的义务，只不过这种履行是有一定瑕疵的履行。正如最高人民检察院于2020年12月21日公布的第二十四批指导性案例 “温某某合同诈骗立案监督案（检例第91号）”的指导意义中就规定“对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任。”

最后，合同诈骗罪中由于行为人具有骗取他人财物的目的，且在骗取他人财物的同时往往已经造成他人实际损失^[2]。而合同欺诈的认定要素并不必然包括“损失”，当然以“欺诈”为由主张撤销合同的，可能也会伴随着信赖利益损失、原物返还、损害赔偿等问题。从这个方面来说，“被害人遭受损失而行为人实际获益”也是区分两者的一个方面。当然，成立诈骗罪未必以发生了财产性损害为必要。但是，在对被告人的行为是否属于诈骗罪的实行行为、该行为是否属于就交易的“重要事项”的欺骗有争议，财产犯罪成立与否的判断不是那么显而易见时，财产损害的有无就是定罪与否的重要“补强”指标^[3]。

三、并购诈骗中“非法占有目的”的具体认定——基于案例分析

事实上，由于客观情况往往千变万化，“非法占有的目的”的认定仍然具有一定的抽象性，所以总会使“控辩”双方在就具体案件进行认定时产生争议。那么，某个并购案件具有哪些事实特征，才会被人民法院认定为“非法占有目的”，就需要我们对既有案例进行分析和梳理。因笔者团队在办的此类案件尚未开庭或审结，因此不在文中讨论，仅对检索到的已决案例作为样本进行梳理和说明。

笔者于威科先行、巨潮资讯、百度等数据库或引擎上对类似案件进行了检索，并查询到了如是与并购诈骗有关的案例：1. 年富供应链股东李某国合同诈骗宁波东力案件^[4]；2. 亚细亚股东童劼合同诈骗青松股份案件^[5]；3. 朱某华等人合同诈骗贵州乌江水电开发有限责任公司案^[6]；4. 杨某乙合同诈骗SK汇能公司案^[7]；5. 兆益科技韩某等人诈骗富临运业^[8]。

我们通过分析上述既有案件，发现并购诈骗案件中的“非法占有的目的”多体现为“无履约能力”，并且行为人还会“以诈骗手段进行掩盖”，而其所实施的欺诈手段还具有综合性和系统性的，且被害方已经实际遭受巨额损失。接下来，我们将结合案例具体说明：

（一）并购诈骗案件中的“非法占有的目的”多体现为“无履约能力”并“以诈骗手段进行掩盖”

例如，在年富供应链股东李某国诈骗宁波东力案中，人民法院认定：年富实业（年富供应链母公司）因经营不善造成巨额垫付资金无法收回，已形成巨额坏账，此情况极有可能影响银行授信，对此情况李某国等人是明知的。而为了解决该问题，李某国通过虚增业绩的方式掩盖了这一事实，并将公司包装成为业绩良好的企业，骗取宁波东力与其签订了价格为20亿元至23亿元的《购买资产意向书》。

再如，在华荣投资公司实控人朱某华等人诈骗贵州乌江水电开发有限责任公司案中，人民法院认定：朱某华公司名下的17个煤矿中，有很多煤矿发生储量枯竭、在越界开采或者储量很小、开采难度大等事实，先期评估的股东权益价值仅为10亿元；朱某华明知如此，但为了能将估值“提升”至27亿元，组织公司员工虚构储藏量及开采前景。

又如，在杨某乙诈骗SK汇能公司案中，人民法院认定：武汉赛洛董事长和法定代表人杨某乙为引进其它资本投资，从2005年起即指使余某（已判刑）等财务人员不间断地采取虚增天然气用户开户数等手段虚增公司利润和虚增股东债权转为追加投资等方式，虚增武汉赛洛的净资产，同时，为便于资金运作，杨某乙指使杜某等人将武汉赛洛各分、子公司以燃气工程项目申请的银行贷款以预付工程款、材料款名义转入其个人实际控制的中天燃气等公司，除将小部分资金用于支付实际发生的工程款、材料款外，其余大部分资金均以借款名义转回武汉赛洛及各分、子公司支配使用，致账面上形成大量武汉赛洛及各分、子公司对中天燃气等的虚假债务。之后杨某乙又指使黄某乙等人假冒中天燃气高层管理人员接待了SK汇能的尽职调查人员，并编造了中天燃气实力较强、承包了武汉赛洛很多工程、相信武汉赛洛有实力偿还所欠工程款等虚假情况，使SK汇能的尽职调查人员信以为真，最终骗取SK汇能投资款人民币169,361,829.5元。

从上述案例来看，无论是企业遇到了债务危机，亦或是拟出售的资产“寿命”将尽，还是说虚构企业规模以吸引投资，客观上均导致公司股权与交易对价之间的明显不合理，导致被骗方交易目的的落空，这都是交易一方“无履约能力”的体现。在此基础上，被并购公司采取各种方式隐瞒公司债务、担保情况，或虚增公司净利润等，目的就是为了掩盖自身“无履约能力”的事实，无履约能力体现在公司并购上也就是被收购方无盈利能力。因此，人民法院认定行为人具有“非法占有目的”是具有合理性的。

（二）并购诈骗的欺诈手段，呈现综合性、系统性特点

基于企业并购业务的特殊性，尤其是国企、上市公司作为收购主体时，收购方基本上都会聘请财务顾问、审计机构、评估机构以及律师事务所等中介机构，对被收购公司开展审计、评估、法律尽调等工作。而该等中介机构为了确保交易标的的真实性、合法性等，除了依据被收购主体提供的资料进行审查外，还需要通过对第三方函证、现场访谈、不动产查册、网络查询等方式予以核查验证。在此情况下，行为主体往往要采用这种全方位的欺诈手段，否则其本身存在的问题很容易就会被中介机构所识别，这也就是为何上述案件中的欺诈手段呈现出综合性、系统性的特点。

所谓“欺诈手段”的综合性，主要体现为：被收购主体不仅要篡改公司账目、伪造虚假合同，同时还要制造虚假的资金流水、询证函（回函）、工程决算书、工程签单、出库单、用户开户数据等，以及公司上下游客户进行配合，甚至还需要指使他人冒充客户或关联公司向中介机构作虚假陈述。必要时，还会向中介机构、收购方人员进行“利益输送”，以“换取”对方的协助和信任。本质上来说，综合性的欺诈手段就是为了达到让中介机构核查方式全方位“失灵”的效果。

所谓“欺诈手段”的系统性，主要体现为：欺诈手段是由公司两个或两个以上部门（的人员）以系统性的方式所实施的，而非一两个人所能完成，必要时甚至还需要借助第三方的帮助。

例如，年富供应链股东李某国诈骗宁波东力案中的欺诈行为，就包含“伪造公司财务数据”、“客户配合”及“冒充关联方负责人”等手段。根据审理该案的人民法院认定，“为尽可能提高公司估值，李某国要求年富供应链相关部门向第三方中介机构提供事先伪造的虚假的对关联公司的巨额应收账款等财务数据，并继续制造公司与相关客户的虚假业绩。期间，被告人杨某武及徐某二人指使多人冒充关联公司负责人，向中介机构掩盖前述巨额应收账款虚假的事实。被告人杨某武及徐某二人又要求客户配合其公司制造、隐瞒虚假业绩。

在亚细亚股东童劼诈骗青松股份案件中，参与人不仅有股东，还包括公司财务以及第三方审计人员。根据审理该案的人民法院认定，为能提高某亚公司的收购价格，童劼找来张家港某兴会计师事务所会计杜某甲，了解如何通过调账的方式，指使杜某甲、徐某甲等人在张家港某宾馆伪造了一套虚假的某亚公司财务账册。

在朱某华等人诈骗贵州乌江水电开发有限责任公司案中，参与人包括股东、总经理、基建中心、片区工程师等。根据审理该案的人民法院认定，为提高评估价值，朱某华安排公司法定代表人朱某荣、总经理王某连，组织公司基建中心主任周某1等人对地面建筑等进行数据造假，组织公司下属西秀、普定、织金片区煤矿总工程师曹某、刘某1、牛某等人对煤矿储量及井巷工程等进行数据造假。

在杨某乙诈骗SK汇能公司案中，包括股东、工程部门工作人员、分公司和子公司财务人员全部参与其中。根据审理该案的人民法院认定，杨某乙指使余某安排李某甲变造假合同，舒某、肖某等人按杨某乙提出的虚增工程量和工程造价的要求，重新制作了虚假的工程竣工决算书，后余某即组织武汉赛洛各分、子公司财务人员按此编制假账。为完善财务凭证，余某安排武汉赛洛财务部会计李某乙统计因编制虚假工程成本所需工程或材料费发票数额，统计表完成后交给被告人黄某甲。黄某甲按杨某乙、杜某、余某的安排，以中天燃气、武汉中天源的名义，虚开数十份工程款、材料款发票并交给武汉赛洛各分、子公司财务人员作账，形成武汉赛洛及其分、子公司对中天燃气、武汉中天源的虚假债务。不仅如此，在SK汇能派人到武汉赛洛进行尽职调查时，杨某乙指使黄某乙等人假冒中天燃气高层管理人员接待了SK汇能的尽职调查人员，并编造了中天燃气实力较强、承包了武汉赛洛很多工程、相信武汉赛洛有实力偿还所欠工程款等虚假情况”。

（三）给被害单位已经实际造成重大损失，被骗单位已支付的款项远远超过被收购企业的实际估值

如在年富供应链股东李某国诈骗宁波东力案中，被告单位富裕公司、年富供应链和被告人李某国等人，在根本不具备合同履行能力的情况下，掩盖资不抵债的真相（司法审计报告认定年富供应链净资产为-7161.07万元），诱使宁波东力对并购标的年富供应链的资产情况、经营情况、盈利能力产生错误认识，与其签订并购合同并向其支付高达21.6亿元的并购款及骗取宁波东力的增资款2亿元；同时为降低李文国本人提供的贷款担保额度，诱骗宁波东力为年富供应链提供担保13.57亿，造成巨额重大损失。

在武汉赛洛董事长杨某乙诈骗SK汇能公司案中，经评估，武汉赛洛截止2007年6月30日的净资产评估值为人民币31299839.36元。但在SK汇能香港投资武汉赛洛期间，杜某伙同杨某乙、深圳赛洛、香港赛洛等实际骗得SK汇能投资款人民币169361829.5元。

在华荣投资公司实控人朱某华等人诈骗乌江公司案中，正式评估报告结论是华荣公司价值19.34亿余元，但实际乌江公司按照27亿元的约定支付了51%的股权收购款共计13.77亿元。案发后经复核，朱某华、朱某荣等人通过虚增煤炭储量、井巷工程、地面建筑等方式，虚增华荣公司价值5.798亿余元，骗取乌江公司为此多支付股权收购款共计2.956亿余元。

在童某等人合同诈骗案中，经某松公司与童某、孙某某、徐某乙协商，本次股权转让的价格为11780万元。此后某松公司按照双方约定将股权转让款11780万元支付给童某、孙某某、徐某乙三名某亚公司股东。但经司法审计发现，因伪造的会计账簿比原会计账簿记载的利润总额虚增了2301.539972万元，被告人童某通过上述伪造财务账册，提供虚假的财务报表，虚增某亚公司2010年度净利润，并隐瞒某亚公司无技术公关真相的手段，骗取了某松公司实际多支付股权转让款2301.539972万元。

四、并购诈骗案例中阻却合同诈骗罪的情形

虽然前文分析了并购诈骗案件中“非法占有目的”的事实特征，但笔者也检索到有刑事不起诉的案件及类似民事案件，对于此类行为的出罪有很多有益的启发，有助于阻却“非法占有目的”的成立，具体分析如下：

（一）韩某某、李某某合同诈骗不起诉案（绵检诉刑不诉（2018）2号）

经检索，笔者查询到了四川富临运业集团公司收到关于收到绵阳市检察院不起诉决定书的有关公告以及绵阳市检察院对韩某和李某某出具的《不起诉决定书》。该决定书认定：2015年3月12日，双方公司谈判确定了1.498亿元的交易对价，富临公司收购兆益公司40%股权，增资3348万元，同时还约定兆益公司2015年利润不低于1300万，2016年不低于2000万，2017年不低于3000万等事项。2015年6月26日，中联资产评估公司出具评估报告，兆益公司在基准点的价值为15057.64万元。在富临运业收购兆益科技期间，韩某、李某某安排公司的工作人员向审计、评估的工作人员提供虚假的财务资料，虚构其盈利能力，致使审计、评估机构出具了与公司实际财务、经营状况不符的审计、评估报告。后经四川兴瑞司法鉴定所鉴定，被收购公司2015年3月31日企业股东全部权益价值为5894.98万元，虚增公司股权评估价值9162余万元。2015年7月15日至9月22日，富临公司调集了4000万资金，按照合同约定，陆续给韩某、李某某等兆益公司的原股东支付了部分股权转让款共计4496.32元，支付了增资扩股款3438.40万元。

检察院认为“兆益科技在被富临公司收购的过程中，韩某、李某某虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有富临公司股权转让款的主观目的”，因此于2018年10月31日依据刑事诉讼法第177条第1款作出不起诉决定。

由于检索到的案例材料十分有限，无法得知具体证据情况和论证的具体过程，但至少可以看出，韩某、李某某虽有指使他人提供虚假财务资料虚构盈利能力的行为，并不必然得出韩某、李某某完全不具备履约能力，也就不能推定出具有非法占有的目的，而至多属于民事上的合同欺诈。富临公司只是支付了4496.32元的股权转让款，还未达到实际四川兴瑞司法鉴定的股东权益价值5894.98万元，其认定虚增9162余万的价值部分，富临公司并未实际给付，意味着并未给富临公司造成实际损失，接下来，双方究竟解除合同还是继续合作，完全可以通过民事诉讼途径解决。

事实上，根据笔者检索发现，富临公司和韩某、李某某就双方的股权转让纠纷案，确实后续通过民事途径予以妥善解决，2019年11月1日达成调解^[9]。经进一步检索发现，富临运业于2019年10月16日发布了《关于收购控股子公司兆益科技少数股东股权的公告》。据该公告，在成都市中级人民法院调解下，富临运业以1380万元自有资金收购了韩某、李某某等人所有持有的兆益科技剩余48.8%的股权^[10]，并已完成工商登记。本次交易后，富临运业持有兆益科技100%的股权。

由此来看，可以通过民事途径解决的问题，没有必要上升到刑事犯罪层面。

正如周光权教授所称：对于市场经济中的正常民事、商事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，就应当指引当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。

实务中对刑民交叉案件的分析步骤大致是：首先，要考察民商法对当前案件的处理态度究竟是什么？其次，要检验被害人有无损失？最后，要审查被害人是否可以主张权利，其权利的实现是否特别困难。这个检验逻辑是递进式的思维，每个步骤对应着不同的法理。按照这个步骤依次对某一行为进行检验，司法上出错的机率相对降低^[11]。

（二）两个民事案件提供的出罪思路

1. 紫金公司、毅达公司与成美公司、艺龙公司股权转让纠纷案 （江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终2511号]

简要事实：紫金公司、毅达公司上诉称，毅达公司虽对西祠公司进行了尽职调查，但艺龙公司、成美公司提供的资料严重不真实，导致西祠公司真实净利润仅为2014年度审计净利润的56%（201.87万元），即艺龙公司、成美公司对西祠公司真实净利润情况作了明显虚假陈述，该行为完全不属于所谓“记账方法是否符合《企业会计准则》”问题，也完全超出了收购方基于“正常交易风险”对收购事项进行决策的范围，严重动摇了按净利润对西祠公司整体估值的基础，损害交易价格的公允性。

而成美公司、艺龙公司辩称：《股份转让协议》中，转让方并未承诺西祠公司的债权可以全部收回，而由于债权未收回导致净利润调整属于正常财务调整，不能据此认定成美公司和艺龙公司存在违反陈述保证义务的违约行为。双方签订正式协议前，毅达公司派专业人员对西祠公司进行了财务和法律尽职调查，西祠公司并未作任何隐瞒，而西祠公司股东委托的会计事务所亦未提出任何异议，且案涉两份审计报告所依据的财务资料并无不同。

对此，江苏南京中院认为：“（两方的审计报告）均是依据相同的财务资料作出，两份报告之所以存在134.97万元净利润差额主要是因审计人员对于‘当期收入确认标准’以及‘坏账计提的起始时间’专业判断不同所致，并非因伪造、篡改财务资料而致”，并以此作为理由之一否定了出让方虚增净利润的主观故意。因此认定“紫金公司、毅达公司提交的证据不足以证明成美公司、艺龙公司在讼争股权转让过程中，存在违反陈述保证义务的违约行为，其无权主张成美公司、艺龙公司承担赔偿责任，故紫金公司、毅达公司要求成美公司、艺龙公司赔偿损失3382.38万元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。”

此裁判确认了这样一种裁判要旨，即当对立两造就同一事项提出的两份（司法）审计报告结论存在差异时，若据以得出结论所依据的事实相同，只是专业判断不同，则不能依据该差异认定一方存在虚增或虚减的故意。

举轻以明重，当该要旨能够作为一种有效的民事抗辩理由时，其必然能够作为刑事出罪的理由。而这就需要辩护人对不同（司法）审计报告的审计依据进行细致比对，研究报告的不同结论究竟是由事实层面的差异所导致，以及该事实层面的差异是否具有实质性，还是仅仅是由于专业判断不同所导致。

2、石家庄市能源投资发展中心、石家庄西岭供热有限公司股权转让纠纷案 (2018)冀民终1016号

简要事实：能投中心公告转让所持玉石公司50%的国有股权，该股权的价值以《评估报告》所评估的2500万元为准。随后，能投中心与西岭公司达成协议，并支付该2500万元。半年后，正当准备办理股权过户时，西岭公司发现玉石公司的实际应付账款比《评估报告》中多了1500万元，据此，西岭公司称能投中心隐瞒了玉石公司财务状况，并向石家庄中院起诉，请求撤销合同并要求能投中心返还2500万元股转款。

石家庄中院一审认为，《评估报告》中玉石公司的应付账款与实际相比多达1500余万元未披露，影响了西岭公司对玉石公司经营状况的判断。能投中心未如实向评估机构报送财务状况，构成欺诈。因此，法院一审判决撤销该合同，能投中心返还该2500万元。能投中心不服，上诉至河北高院。河北高院二审撤销了一审判决综上，河北高院撤销了一审判决，改判驳回了西岭公司的诉讼请求。

河北高院认为，能投中心在股权转让过程中披露的玉石公司的财务报表已被《审计报告》予以认可，其真实性应予确认。该财务报表对在建工程应付账款的记账虽有不实，但已在《资产评估报告》及《审计报告》中予以明示，而在建工程部分应付账款没有计入财务应付账内，系因部分在建工程尚未结算，设备款没有发票的客观因素造成，并非其主观故意所为，故该不实不属于故意隐瞒真实情况的情形。

这说明，判断是否存在财务造假，被收购方构成民事欺诈，要看被收购方是否就账务处理方式向审计部门进行故意隐瞒或提供虚假资料，如果不存在主观故意，只是因为在建工程尚未结算，设备款没有发票的客观因素造成，则不构成合同欺诈。如果连合同欺诈都够不成，很显然更不可能构成合同诈骗罪。

结 语

综上，公司并购过程如果被曝涉嫌财务数据造假、信息披露不实等情节，极易引发并购双方矛盾纷争，甚至动用刑事手段，使得涉事企业主面临牢狱之灾，因此，厘清此类案件的“民刑界分”问题非常重要。首先要关注是财务数据不实是行为人主观故意所为还是存在其他客观因素，这关系到能否认定民法上的合同欺诈；其次，即便认定存在故意造假，还要关注行为人究竟有无履约（盈利）能力，如果有部分履约能力且其后积极履约的，同样不能推定非法占有目的；再次，检验被害方有无遭受超出应支付金额的实际损失，如果没有实际损失则应考虑出罪；最后，即便有损失，还要再审查被害方能否通过调解、仲裁或民事诉讼等途径获得相应救济，以及行为人是否有合理的民事抗辩的理由。当行为人都可以提出民事抗辩权的场合，那么对犯罪成立则必须进行更加审慎判断。总之，不能随意动用刑事司法力量处理民事纠纷。

参考文献：

[1]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（第5版）（中册）》，中国方正出版社2013年版，第668-669页。

[2]同上。

[3]参见周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，来源于《中国刑事法杂志》2020年第3期。

[4]案件来源：宁波东力股份有限公司、富裕仓储（深圳）有限公司、深圳市年富供应链有限公司等合同诈骗罪一审刑事判决书，浙江省宁波市中级人民法院，（2019）浙02刑初138号。

[5]案件来源：童劼、合同诈骗挪用资金二审刑事裁定书，福建省南平市中级人民法院（2018）闽07刑终226号。

[6]案件来源：朱炳华、朱炳荣、王振连等合同诈骗罪二审刑事裁定书，浙江省高级人民法院，（2020）浙刑终189号。

[7]案件来源：杜某犯合同诈骗罪一审刑事判决书，湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中刑初字第00034号。

[8]案件来源：四川省绵阳市人民检察院《不起诉决定书》（韩某）、(李某某)，绵检诉刑不诉(2018)1号、绵检诉刑不诉(2018)1号。

[9]来源：四川富临运业集团股份有限公司与韩毅、李秀荣等股权转让纠纷一审民事调解书，四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初192号，但调解内容并未公开。

[10]据富临运业2019年10月16日的《关于收购控股子公司兆益科技少数股东股权的公告》显示，48.8%股权中的10%股权对应的转让款尚未支付。

[11]参见周光权教授：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，来源于《中国刑事法杂志》2020年第3期。

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