民诉法修改的几点思考
2021-12-23
近日，《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》（以下简称“民诉法草案”或“草案”）已公布，智慧司法频频见诸于媒体。人们在积极欢迎智慧司法所产生的效率的同时，也对司法公正产生诸多疑虑，主要担心由于追求效率而减损或者牺牲公正，包括程序公正和实体公正。仔细研究《民诉法》所修改的条文，这种担忧大可不必：其一，民诉法草案所引进的智慧司法内容远远达不到颠覆民事诉讼基本制度的程度；其二，草案所引进的智慧司法及相关制度实际上兼顾了效率与公正，至少从制度设计上并未因效率而减少公正。下面做些具体分析。
一、线上诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力
草案第 16 条规定：“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。”这明确了在信息网络平台上所进行的民事诉讼活动是完全合法有效的。这一规定无疑使司法活动充分利用了先进的电子、数字及信息化技术，可以提高司法效率。该规定不仅适用于互联网法院，也适用于非互联网的法院，比如通过线上平台立案、证据交换、开庭等。线上开庭是一件大事，是民事诉讼的核心环节。线上开庭是否有损公正，无论是程序公正还是实体公正？其实并不一定。民事案件的双方（也可能是多方）当事人是完全平等的、自主的、自由的。诉讼程序只要事先规定，公开透明，对双方或者多方当事人同等适用，就是公正的。在很多情况下，一些程序问题还需事先征求当事人的同意，公正性更是无问题的。至于对案件的审判，笔者坚持一贯的观点，法官的根本职责是查清案件事实，这是庭审实质化的核心要求，做出实体上大致公正的判决。对于中国人来说，这是最最重要的。基于文化及法律传统，中国人很难接受程序公正而实体不公正的判决。因此，法院和法官应将主要精力投入到案件的实体公正方面，真正做到判决在实体上大致的客观公正。
二、电子送达
草案第 90 条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供”。笔者认为这一条规定是好的，也是完善的。如前所述，诉讼程序的公正性主要表现在事先规定，公开透明，对各方当事人平等适用。无论电子送达还是其他方式送达，只要满足程序公正的条件即可。在一些情况下，电子送达是可以提高诉讼效率的。在具体适用中，草案还明确规定了“经受送达人同意”。这就确保了这一送达方式的自愿性、有效性，合法性当然也毋庸置疑。在电子化、数字化、信息化的今天，这一送达方式无疑是准确的、高效的，值得肯定的。
三、独任法官审理
民诉法草案在多条规定了“法官独任审理”，包括适用简易程序审理的案件、小额诉讼程序审理的案件、普通程序审理的一审案件和部分二审案件。“法官独任审理”的核心要求是“事实清楚、权利义务关系明确的”案件。对于“独任审理”，有些人表示担忧，笔者则认为完全没必要。从历史和世界的视角看，法官独任审理实际是常态。全世界绝大多数国家的绝大多数案件都是法官独任审理。我国创建了合议制，对于一些案件来说是合适的，但经过几十年检验，其弊端也显而易见：其一是责任不清；其二是效率较低。从实际需要及发展看，法官独任审理案件的范围还应扩大，这更有助于加强法官办案的责任感和提高办案数量。
至于公正性问题，笔者认为需要进行认真的实证研究。毫无疑问，无论合议庭审理还是法官独任审理，首要的要求应该是公正。公正是法院审判活动的永恒主题。但是，不能用一加一必然大于二的逻辑来简单评判合议庭审理和法官独任审理的公正性问题，也就是办案质量问题。当草案条款具体实施后，最高法院和高级法院应当对两种审理方式的案件进行监督、对比、评判，通过实证研究得出结论，以引导下一步的发展方向。
四、关于二审开庭审理
草案第 177 条第 1 款规定：“第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。”这一规定是非常好的。尽管在实践中，绝大多数民事案件二审都是开庭审理的，但此条款将“二审开庭审理”法律化、明确化，是非常必要的，也是合乎民心的。在实践中，因为一些案件二审不开庭审理，造成当事人很多怨言，也带来一些申诉和信访。尤其刑事案件，二审基本不开庭审理，上诉人、辩护人反复请求均没用，效果是非常负面的。当事人完全不理解：作为法官为什么开个庭这么难？这次民诉法修改带了个好头，但愿刑诉法也能照此办理，广大刑辩律师及相关当事人就无比欣然了。
当然，这个“应当开庭审理”有个例外，就是“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭或者独任审判员认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”这条例外的规定需要加一点内容，即“各方当事人同意”。如果一方或者多方当事人强烈要求开庭审理，法官应当开庭审理。不能完全任由法官自己决定是否开庭。在这个问题上，应当限制法官的裁量权。因为是否开庭不仅涉及法官，更涉及各方当事人。而在民事案件中，各方当事人对程序性问题的意见更重要。法官不要违背当事人（一方或多方）的意愿不开庭。这一点笔者认为是非常重要的。否则这一条规定就会成为一个完全反向效果的规定，事实上形成绝大多数案件法官都决定不开庭，把实践中大多数民事案件二审开庭的大好局面终结掉，回到刑事案件二审多数不开庭的状态。
实际上，《刑诉法》并未直接、明确的规定二审不开庭，而是规定应当开庭。刑诉法第 234 条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的案件”。从实践角度看，当事人凡是提出上诉，绝大多数都是对事实、证据有异议，无疑会影响定罪量刑。照此规定，大部分刑事案件二审都应当开庭审理。但由于此条第 2 款又规定“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”这一条款赋予了法官不开庭的裁量权，在实践中则基本取代了应当“开庭审理”的规定，造成刑事案件二审多数不开庭的结果。当事人及辩护人申请二审开庭难， 成为辩护工作的“几难”之一。此点尤应引起重视。
（第七届“天大·中国司法论坛理论研讨会”上的发言）
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