《上市公司独立董事规则》解析
2022-01-10
前言
为深入贯彻国务院金融委“建制度、不干预、零容忍”的工作要求，规范上市公司行为，充分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，促进上市公司独立董事尽责履职，中国监督管理委员会（以下简称证监会）依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国法》（以下简称《法》）的规定制定，并于2022年1月5日公布并实施了《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》）。本文将从独立董事的定义出发，解读《独董规则》的要点，就独立董事的任职资格、权责利的主要规定，结合独立董事履职案例，提出对上市公司降低违法风险及独立董事履职的建议和意见。
一、独立董事的定义
我国的独立董事制度源于2001年证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《独董指导意见》），《独董规则》第二条将上市公司独立董事定义为：“独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
二、《独董规则》要点解读
《独董规则》共七章三十条，主要解决以下三方面问题：一是对原有内容统一编排和修改，增强规则的实用性。证监会于2001年8月16日发布的《独董指导意见》发布时间较早且为政策指导性文件，本次修改为《独董规则》。二是修改规则之间不一致的内容。根据新法优于旧法的原则，对《独立董事指导意见》与《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（以下简称《股东权益保护规定》）、《上市公司章程指引》等相关规定不一致的地方进行修改，保证法规之间的一致性。三是吸纳散落各处的有关独立董事规则内容。《独董规则》吸纳《股东权益保护规定》的相关内容。
具体来看，《独董规则》主要更新了以下内容：
1.关于制定依据，《独立董事指导意见》规定为“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，现就上市公司建立独立的外部董事制度提出以下指导意见”。《独董规则》第一条明确规定了“为规范上市公司行为，充分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，促进上市公司独立董事尽责履职，依据《公司法》《法》的规定，制定本规则。”
2.关于独立董事的提名，《独立董事指导意见》第四点第三项规定“在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司挂牌交易的交易所。”《独董规则》第十四条修改为“在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照本规则第十三条的规定公布相关内容，并将所有被提名人的有关材料报送交易所。”删除了报送中国证监会及派出机构的规定，报送交易所即可，这也与全面注册制相符。
3.关于解除独立董事职务，《独立董事指导意见》第四点第五项规定“除出现不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。”《股东权益保护规定》第二点第六项规定“独立董事任期届满前,无正当理由不得被免职。”《上市公司章程指引（2019修订）》第九十六条第一款规定“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务。”本次《独董规则》根据新法优于旧法的原则，在第十七条将独立董事任期届满前解除职务条款规定为“独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务。提前解除职务的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。”
4.关于独立董事的特别职权，《独立董事指导意见》第五点第（一）款第2项规定了“独立董事向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的职权”，但并未明确是否必须经过独立董事同意后方可提交董事会。《股东权益保护规定》第二点第三项规定“聘用或解聘会计师事务所,应由1/2以上独立董事同意后,方可提交董事会讨论。”针对前述规定不一致情形，《独董规则》第二十二条第二款明确了“为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（二）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；第（二）项事项应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。”
5.关于独立董事的履职保障，为了保证独立董事有效行使职权，《独董规则》第六章专章规定了独立董事履职保障内容，主要包括上市公司应为独立董事履行职责提供所必需的工作条件；保证独立董事享有与其他董事同等的知情权；给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益；以及上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险等内容。
三、独立董事任职资格及权责利
（一）独立董事的任职资格
独立董事的任职资格主要见于《公司法》第一百四十六条、《独董规则》第九条、《上市公司章程指引（2022年修订）》（以下简称《章程指引》）第九十五条关于公司董事的一般规定，《上海交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》（以下简称《上交所主板指引》）《上海交易所科创板上市公司自律监管指引第1号——规范运作》（以下简称《科创板指引》）《深圳交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》（以下简称《深交所主板指引》）、《深圳交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作》(以下简称《创业板指引》）以及不同行业的特殊规定。其中，《独董规则》规定了独立董事任职的基本条件、禁止性条件等各板块上市公司通用的规则。《上交所主板指引》《科创板指引》《深交所主板指引》《创业板指引》分别对于沪深交易所上市公司独立董事任职条件进一步作出详细规定，不同板块对于独立董事的任职资格和条件存在一定差异，如上市公司独立董事最多在五家上市公司担任独立董事，对此，上海交易所（以下简称上交所）科创板指的独立董事候选人最多在五家境内上市公司（含本次拟任职的上市公司）兼任独立董事，上交所主板、深圳交易所（以下简称深交所）主板、创业板指的独立董事候选人最多在五家境内外上市公司（含本次拟任职的上市公司）兼任独立董事，但本次深交所的规则修订并未对中小板独立董事最多在五家上市公司兼任进行明确界定。另外，中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）发布的《保险机构独立董事管理办法》（以下简称《独董管理办法》）中规定更为严格，保险机构独立董事最多同时在4家境内外企业担任独立董事。上述规则在实务中要综合和有针对性的加以运用，以免错误。
（二）独立董事的人数、构成和比例要求
《公司法》《独立董事规则》对独立董事的人数、构成及比例要求进行了规定。上市公司的董事会由5名至19名董事组成，至少应包括1/3的独立董事，独立董事中至少包括一名会计专业人士。不同行业亦存在特殊规定，如银保监会发布的《独董管理办法》细化了独立董事人数及比例的设置，要求保险机构的独立董事至少为3名，且不低于董事会总人数的1/3。对存在持股50%以上控股股东的保险机构，独立董事占比应达到1/2以上；此类公司如董事会换届前连续2年公司治理评价为优秀，可以在换届时保持1/3比例，不能连续两年保持优秀的，应在换届时提高至1/2以上。
（三）独立董事的权责利
独立董事的权责利主要表现为，独立董事对上市公司相关事项的事前认可权、重大事项发表独立意见权、特别职权以及独立董事的责任与义务，同时需要说明的是，独立董事的相应权利也同时构成独立董事需要履行的相应义务。下文将对这四部分内容进行梳理与阐释。
1.事前认可权
《独立董事规则》《》（以下简称《科创板上市规则》）《深圳交易所上市公司自律监管指引第7号——交易与关联交易》《上市公司独立董事履职指引》（以下简称《独董履职指引》）均规定了独立董事需要发表事前认可意见的事项，主要包括两类，即：重大关联交易事项、聘用或解聘会计师事务所。
2.发表独立意见权
独立董事在上市公司的发展运行过程中，有着不可替代的作用，重点体现在独立董事需要对重大事项发表独立意见。证监会发布的《独立董事规则》，深交所发布的《深交所主板指引》《深交所创业板指引》《上交所主板指引》《科创板指引》以及中国上市公司协会发布的《独董履职指引》等多个文件中，均有关于独立董事发表独立意见事项的规定。
各板块上市公司独立董事发表独立意见主要集中于以下几类重大事项：（1）交易类，如上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；对外担保；委托理财；提供财务资助；及衍生品投资等重大事项等。（2）定期报告和财务信息，如因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或重大会计差错更正；上市公司的财务会计报告、内部控制被会计师事务所出具非标准无保留审计意见；内部控制评价报告；聘用或解聘会计师事务所等。（3）募集资金管理和使用，如超募资金用于永久补充流动资金和归还银行借款；变更募集资金用途等。（4）并购重组类，如重大资产重组；管理层收购；回购股份方案；上市公司关联方以资抵债方案等。（5）发行上市类，如发行优先股对公司各类股东权益的影响等。（6）其他事项，如股权激励计划；员工持股计划；相关方变更承诺的方案；提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；公司现金分红政策的制定、调整、决策程序、执行情况及信息披露，以及利润分配政策是否损害中小投资者合法权益；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等。
3.独立董事的特别职权
上市公司独立董事除享有《公司法》《法》及其他法律、行政法规、部门规章、规则与公司章程规定的一般职权外，依据《独董规则》《深交所主板指引》《深交所创业板指引》《上交所主板指引》《独董履职指引》等文件规定还赋予了独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易的事先认可权；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）在股东大会召开前公开向股东征集投票权；（6）征集中小股东的意见，提出利润分配提案，并直接提交董事会审议；（7）独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询等。
4.独立董事的责任与义务
上市公司董事具有忠实、勤勉的义务，《公司法》《章程指引》《上市公司治理准则（2018修订）》（以下简称《治理准则》）以及上交所、深交所发布的相关文件均对此作出了规定，《法》规定了董事信息披露的义务。此外，《治理准则》还规定了董事应当对董事会的决议承担责任。上市公司独立董事除负有上述规定中董事的一般责任与义务外，还负有独立董事特殊的责任与义务。《独董履职指引》对此专章进行了规定，如保持独立性、参加培训、提交年度述职报告等责任与义务。
四、实务案例
（一）沪深交易所独董资格证书是否通用——新疆交建（002941）
2022年1月5日，新疆交建的独立董事候选人倪晓滨出具《独立董事候选人关于参加独立董事培训并取得独立董事资格证书的承诺函》[1]，承诺“本人将报名参加深交所组织的最近一期独立董事培训，并取得深交所认可的独立董事资格证书。”值得注意的是，根据西部建设于2020年5月9日公告的《独立董事候选人声明（倪晓滨）》[2]，2021年4月2日公告的《2020年度独立董事述职报告（倪晓滨）》[3]，倪晓滨已在西部建设担任独立董事，且已经按照规定取得独立董事资格证书。目前倪晓滨持有的证书为上交所颁发的独立董事资格证[4]，为何本次另行出具取得深交所认可的独立董事资格证书的承诺？
《独董指导意见》第一点第（五）项、《独董规则》第九条均规定“独立董事及拟担任独立董事的人士应当依照规定参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。”《科创板指引》第4.4.4条规定“独立董事候选人应具备科创公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件，具有5年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，并已根据中国证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》及相关规定取得独立董事资格证书。科创公司独立董事候选人在提名时未取得独立董事资格证书的，应书面承诺参加最近一次独立董事资格培训，并取得独立董事资格证书。”但本次新发布的《上交所主板指引》《深交所主板指引》《创业板指引》均未对独立董事资格证书的取得进行明确规定。由此可见，虽然现行有效的文件规定中并未明确区分沪深的独董资格是否可以通用，但目前实践中，深交所并不认可独立董事候选人在上交所取得的独董任职资格。
（二）虚假陈述纠纷中的独立董事责任——康美药业（ST600518）
2021年11月12日，广东省广州市中级人民法院就顾华骏、刘淑君等11名投资者与康美药业、马兴田等人虚假责任纠纷案作出（2020）粤01民初2171号民事判决书，判决书载明：独立董事虽然并非具体分管康美药业财务工作，但是康美药业财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，作为高管的独立董事如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，独立董事虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，所以应被认定是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。判决康美药业承担24.59亿元的赔偿责任；公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员组织策划实施财务造假，属故意行为，承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担5%、10%、20%的连带赔偿责任，其中独立董事江镇平、李定安、张弘承担10%连带责任，郭崇慧、张平承担5%连带责任。[5]
根据《公司法》第一百四十七条第一款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《法》第八十五条规定“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《关于审理市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条规定“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”
从前述判决和规定看，康美药业的独立董事在公司长期且严重的财务造假过程中，未发现造假行为，属于未尽到勤勉义务的表现。独立董事在虚假陈述纠纷中承担的是过错责任，独立董事对于信息披露违法违规损害股东合法权益而造成的损失，应当承担赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。
五、结论及建议
根据证监会于2021年10月15日发布的《证监会会同公安检察机关部署专项执法行动依法从严打击违法犯罪活动》，为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击违法活动的意见》（以下简称《意见》），证监会将会同公安检察机关，坚决贯彻落实《意见》要求，始终坚持“零容忍”的工作方针，立足保护投资者合法权益和保障资本市场改革发展的工作大局，聚焦执法重点，创新办案模式，不断推动完善执法司法体制和协调配合机制，着力提升执法司法效能，依法从严打击违法活动，积极塑造良好市场生态。[6]在目前的监管趋势下，针对上市公司降低违法风险、独立董事提高履职能力，笔者提供以下建议：
1.建议上市公司优化、完善治理结构，建立合规机制；加强对公司董事、监事和高级管理人员的培训，提高对信息披露规则的掌握及违法后果的认识；严格按照监管机构的要求进行信息披露；协调好与投资者、新闻媒体之间的关系。
2.建议独立董事了解和掌握公司的经营情况，积极参与公司管理层的会议讨论，通过多种渠道了解公司的运营模式、经营情况和业绩；关于独立董事需发表意见的事项，如重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所、对外担保、重大资产重组、股权激励等，仔细审阅相关材料，作出符合专业标准的判断，持续充分关注相关事项的处理进展及公司的信息披露和相关舆情报道；充分记录并保存履职过程中的各类工作文件及发表的意见，以便必要时能够证明履职期间已尽勤勉尽责之义务；对于履职过程中发现的公司经营异常情况，积极了解并采取合理的措施提示、纠正；不时更新知识储备，学习上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。
参考文献：
[1]查询网址为
http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900024967&stockCode=002941&announcementId=1212100771&announcement；最后查询日期为2022年1月8日。
[2]查询网址为
http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900008615&stockCode=002302&announcementId=1207723755&announcement；最后查询日期为2022年1月8日。
[3]查询网址为
http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900008615&stockCode=002302&announcementId=1209624586&announcementt；最后查询日期为2022年1月8日。
[4]参见公众号上市风云《深交所不认上交所独董证？上市公司独董候选人承诺重新考证》。
[5]参见广州市中级人民法院（2020）粤01民初2171号民事判决书。
[6] 查询网址为
http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100200/c1518743/content.shtml；最后查询日期为2022年1月8日。
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