竞业限制与保密义务之IPO审核与建议
2022-01-20
前言：
竞业限制是指企业通过对特定员工设置相关竞业义务，以实现对自身商业秘密保护的手段。商业秘密（包括知识产权、核心技术）是公司的核心资产，也是公司持续经营能力的重要保障。
对于竞业限制及保密义务的审核历来是IPO审核过程中的重点，员工竞业限制及保密义务遵守与否不仅涉及相关人员的违约风险，影响核心人员的稳定性，更关乎拟上市公司核心技术的来源、形成过程、权属纠纷等关键问题。
本文拟通过案例梳理，还原审核机关对于竞业限制及与保密义务的关注要点，针对常见的审核问题提出处理应对方式，以期能为读者提供借鉴与参考。
一、竞业限制与保密义务的关联性及效力问题
（一）竞业限制与保密义务的关联性
从我国的立法例来看，劳动者竞业限制义务属于《劳动合同法》调整的范围，《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿......”同时，用人单位商业秘密保护又属于《反不正当竞争法》调整规范的内容，《反不正当竞争法》第九条规定：“......本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。” 因此，在实务中常见劳动争议与商业秘密纠纷相互交织的情形。
从竞业限制义务与保密义务的适用效果来看，侵犯商业秘密不以存在竞业限制协议为条件，违法竞业限制协议也不必然导致侵犯商业秘密的后果，竞业限制协议是一种保护商业秘密的事前和预防性措施。
从竞业限制义务与保密义务的适用对象来看，适用竞业限制的人员限于高级管理人员、核心技术人员和其他负有保密义务的人员；而保密义务的适用对象则更为宽泛。实践中，部分企业会要求员工普遍签署保密协议，但员工签署了保密协议，并不意味着其必然已经获取或知悉企业商业秘密，员工是否有渠道或者机会获取或知悉商业秘密，法院通常会结合实质层面判断。
（二）竞业限制协议/条款的效力问题
1.未约定经济补偿的竞业限制协议/条款的效力
此前实践中对于补偿金是否作为竞业限制协议/条款的有效性要件存在不同的意见。上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第13条规定，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力；而《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发［2008］13号）第26条规定，至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
随着《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条对该问题作出明确规定，补偿金约定与否不再是影响竞业禁止协议效力的因素，未约定经济补偿或支付标准的竞业限制协议/条款仍然有效。
2.用人单位未支付补偿金情况下竞业限制协议/条款的效力
由于《劳动合同法》对用人单位不支付或者无正当理由不支付竞业限制经济补偿及其处理未明确规定，各地在参照该法规定时各有不同。例如在上海市第一中级人民法院审理的谢某与某工业设备公司竞业限制纠纷一案（案号：（2015）沪一中民三（民）终字第124号）中，法院认为，用人单位与劳动者之间已就竞业限制事项作出了约定，尽管用人单位尚未支付补偿金，但在双方协议仍然有效的情况下，劳动者违反竞业限制义务，应当依法承担向用人单位支付违约金的责任。而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，发生下列情况之一的，竞业限制协议自行终止：……（四）企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的。
从立法来看，竞业限制的合法性取决于其能否公平合理地平衡用人单位与劳动者双方的核心利益，竞业限制协议/条款无疑会增加劳动者的负累，因而需要在肯定的同时，以经济补偿的支付作为平衡方案。此外，基于我国当前劳动立法相对滞后且劳资双方地位尚不平等的现状，司法部门在审查相关案件时，不仅应基于公平原则，还应注重社会效果的维护，尤其保护劳动者的合法权益，在用人单位未支付补偿金的情况下作出竞业限制协议/条款无效的认定。
二、IPO中竞业限制及保密义务的审核关注重点
（一）相关案例摘录
通过梳理近年来被否的IPO典型案例，摘录了案例中涉及竞业限制与保密义务的相关问题：
（二）案例分析
以江苏扬瑞新型材料股份有限公司（以下简称“扬瑞新材”）为例，根据招股说明书披露，发行人存在一起尚未了结的诉讼案件，苏州 PPG 包装涂料有限公司（以下简称PPG公司）作为原告起诉了共同被告发行人及实际控制人陈勇。PPG公司认为陈勇在任职期间且负有竞业限制义务的情形下，与他人共同设立了业务与其具有高度竞争关系的扬瑞有限（扬瑞新材的前身），利用职务便利为扬瑞有限谋取商业机会，违反了高级管理人员忠诚义务，请求法院判令两被告向原告赔偿损失 2,747.64 万元并承担相应的诉讼费用。
审核部门在《审核问询函》中关注了以下问题：1.陈勇是否存在违反竞业禁止情形；2.若发行人败诉，发行人相关资质、专利是否存在无法继续使用的风险，是否导致发行人持续经营能力出现重大变化，发行人是否满足《创业板首次公开发行注册管理办法（试行）》第十二条的规定。
针对上述问题，发行人及律师在反馈中承认了发行人陈勇在苏州PPG任职期间客观上存在违反劳动合同约定的情形，但做出了以下解释：首先，陈勇在任职期间对于竞业限制义务的违反系个人的民事违约行为，发行人不会因该此承担损害赔偿的法律后果；其次，阐述了陈勇在PPG公司的任职均在销售部门，无法接触配方等技术秘密；再次，核查了发行人核心配方技术均为自主研发，专利技术独立于PPG公司，不存在技术方面侵害PPG公司利益的情形；最后，取得了陈勇出具的全额承担诉讼损失的兜底承诺。
但上述反馈并未打消监管机关的疑虑，审核机关在第二轮《审核问询函》进一步关注了陈勇如履行承诺是否影响发行人控制权稳定以及发行人与 PPG公司技术差异性的问题。
（三）法律风险分析
扬瑞新材曾两度闯关IPO未果，在第二次IPO被否的上市委审议会议结果公告中仍然提及了实际控制人的竞业问题，具有很强的代表性。结合上述案例，可以看出监管部门重点关注竞业限制及保密义务的以下风险：
第一，负有竞业限制及保密义务的人员是否存在违反相关义务的情形，与曾任职单位是否存在纠纷或潜在纠纷。一旦劳动者违反竞业限制义务，根据竞业限制协议约定，劳动者在赔付用人单位违约金的同时还需赔偿其经济损失；竞业限制的签订主体通常是公司的董事、高级管理人员、核心技术人员甚至实际控制人，经济损失赔付不仅会导致人员自身存在较大负债的风险，还会严重影响公司控制权和管理团队稳定；
第二，违反竞业限制或保密协议是否会导致公司的核心技术存在权属纠纷或潜在纠纷。核心技术的来源、权属、形成过程及是否存在争议纠纷历来是IPO审核的核心关注重点，尤其是希望在科创板上市的企业，知识产权、核心技术更是判断其科创属性的核心要素，重要性毋庸置疑。结合《首次公开发行并上市管理办法》第三十条规定，企业核心技术权属不清、存在纠纷甚至会成为影响公司成功IPO的实质性障碍。
三、相关建议及解决措施
（一）对拟上市企业的建议
1、从存在竞争关系的其他单位引进董事、高级管理人员或核心技术人员时，需要提前做好员工的背景调查。通过向曾任职单位邮件或函证的方式确认被引进人员是否与曾任职单位签订过竞业限制协议和保密协议、竞业限制及保密义务的内容、被引进人员的原职位及工作内容等。如相关人员在曾任职单位负责的业务内容与公司的业务领域相同或类似，客户及市场存在一定的竞争关系，且曾任职单位也按照协议约定支付相应的补偿金，建议企业等待其竞业限制期限结束后再引进。
2、若企业存在员工与曾任职单位签订过保密协议的情形，企业需特别注意并设置相应的隔离制度确保相关人员在履职过程中不会侵犯曾任职单位的商业秘密。安排相关人员在公司任职期间参与的技术、专利等知识产权研发工作须与曾任职单位的工作内容不存在关联性，杜绝使用曾任职单位的技术资料、设备和原材料等物质资料用于技术、专利等知识产权研发的情形，也禁止将曾任职单位的职务成果带入发行人的技术、专利等知识产权的研发中。
3、企业在上市前应进行充分、全面的知识产权风险排查，调取、查阅公司拥有的专利证书及国家知识产权局出具的专利登记副本等相关文件，核查相关专利、软件著作权等知识产权取得方式。及时发现公司主营业务及主要产品中使用的核心知识产权中存在的瑕疵和问题，特别是可能涉及到的权利归属、权利形成、权利处分以及流转相关瑕疵，提前预判并化解知识产权争议纠纷。
（二）存在相关问题的解决措施
1.取得员工曾任职单位的确认
鉴于竞业限制及保密义务源于相关人员与曾任职单位的约定，因此在IPO过程中，通过访谈或书面取得曾任职单位的确认对于化解风险有着关键意义。
相关人员可以与曾任职单位之间积极沟通进，确认以下事项：（1）其未违反与曾任职单位间的竞业禁止及竞业限制义务；（2）其遵守与曾任职单位间关于保密的相关约定，不存在因违反保密义务受到曾任职单位任何追究的情况；（3）其在发行人处工作或参与研发的知识产权不涉及在曾任职单位的职务发明，未侵犯曾任职单位的知识产权；（4）本人及发行人与曾任职单位不存在技术、专利方面的纠纷或潜在纠纷。
2.IPO企业自查与论证方式
在企业IPO过程中能取得曾任职单位的直接确认固然可以达到良好的效果，但确认与否受限于沟通效果及对方的配合态度，实务中国内大型企业或外资企业往往会拒绝接受访谈或出具确认函，此时企业及中介机构需自查论证。
例如在某科创板案例中，核心技术人员与曾任职单位在《竞业限制协议》中约定了该员工在竞业限制期内不得在与其最后五年内负责业务相同或类似的企业持股或工作。中介机构核查了该员工在竞业限制期内按照协议约定向曾任职单位履行告知义务的证明文件，曾任职单位并未对其在发行人处任职提出任何异议；通过发函确认了该员工最后五年内在曾任职单位的工作内容及职务，对比论证了发行人的业务与该核心技术人员在曾任职单位最后五年内负责的业务属于不同领域，不存在竞争关系，从而论述了双方不存在纠纷或潜在争议。
另外，如实际控制人在竞业限期期间内成立同行业公司时，也不当然违反竞业限制及保密义务。例如在合纵科技（代码：300477）中，实际控制人刘泽刚与北京科锐签订的《劳动合同》，协议约定刘泽刚在离开北京科锐之后两年内不参与任何与北京科锐有竞争或有可能损害北京科锐利益的活动。刘泽刚于1997年2月从北京科锐离职，并于1997年4月设立了合纵科技。在反馈中合纵科技阐释了原有限公司成立初期两年内从事扩频通信设备和配电综合检测表计的代理销售，与北京科锐当时从事的电力产品在产品类别、性能以及客户对象方面均完全不相同，不存在竞争关系。
附：涉及员工竞业限制及保密的法律、法规规定
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