发行人控股股东、实际控制人、董监高如何应对？
——新《市场虚假陈述民事赔偿若干规定》系列精解二
2022-01-30
2022年1月21日，最高人民法院发布了《关于审理市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），这是对2003年2月1日起施行的《关于审理市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《原司法解释》”）的首次修订，其中，中介机构如何在虚假陈述案件中承担责任、如何在履职中进行风险防范等问题，我们已经在《中介机构如何应对？——新<市场虚假陈述民事赔偿若干规定>系列精解一》中进行了探讨，基于此，本文主要就上市公司的控股股东、实际控制人、董监高、独立董事等在虚假陈述中的责任承担问题进行探讨，并就如何在履职中进行风险防范提出相应的建议。
一、控股股东、实际控制人在虚假陈述中的责任
（一）在《若干规定》发布实施前，行政处罚和司法审判实践中认定控股股东、实际控制人承担虚假陈述责任的主要事由如下：
通过上述行政处罚和司法审判案例可以发现以下特点：
1. 在《若干规定》出台前，司法审判实践中判决实际控制人承担虚假陈述责任的多为公司的董事长或法定代表人，笔者通过检索最近三年虚假陈述的相关案例，尚未发现未担任公司董监高仅通过间接持股形成控股关系的实际控制人承担虚假陈述责任的案件。
2. 在《若干规定》出台前，司法审判实践中判决实际控制人承担虚假陈述民事赔偿责任的事由与证监会的行政处罚事由基本一致，主要是因为《若干规定》出台前，虚假陈述案件立案存在行政或刑事处置前置要求，每一个案件在法院审理之前监管部门就已经对事实作出了认定，尽管司法审判不同于行政处罚，对于监管部门已经认定的事实和作出的判断，法院如果没有特别理由，通常会直接在判决书中引用或采纳。
3. 在《若干规定》出台前，在行政处罚和司法审判实践中，除了实际控制人直接参与或指使他人实施虚假陈述行为外，主要承担责任的事由包括：“仅履行一般职责，未勤勉尽责”“在相关文件上签字确认”等，多直接结果推定。
（二）《若干规定》与《原司法解释》关于控股股东、实际控制人责任认定的对比：
在虚假陈述案件中，控股股东、实际控制人是否承担责任、如何承担责任？《若干规定》在《原司法解释》基础上进行了修订：
1. 因为控股股东、实际控制人是实施虚假陈述最大的受益方，因此其实施虚假陈述的激励也是最大的，对于“组织”“指使”发行人实施虚假陈述导致原告因此受损的，《原司法解释》仅规定原告可以起诉发行人，发行人再向控股股东、实际控制人追偿，《若干规定》则允许原告直接起诉该发行人控股股东、实际控制人要求其承担相应的责任。
2.《若干规定》进一步明确了发行人因控股股东、实际控制人组织、指使实施虚假陈述行为的，在承担赔偿责任后可以向控股股东、实际控制人追偿，且具体列举了可追偿的范围，虽然此条比较难实现，但随着《公司法》的修订，中小股东将会有更大的诉讼空间代替发行人进行追偿。
3.《若干规定》关于控股股东、实际控制人在虚假陈述中的责任，更符合实践中复杂的持股关系，也有利于投资人追究隐藏在层层持股关系背后的控股股东、实际控制人责任，增加对控股股东、实际控制人的震慑作用，降低其实施虚假陈述的激励。
（三）对控股股东、实际控制人的建议
1. 参与公司经营管理中，除履行一般的职责之外，控股股东、实际控制人应勤勉尽责，对于与信息披露相关的事项，严格落实公司的内部控制制度，严格把关信息制作的各个环节，落实具体的责任人，减少信息的错误率或存在虚假陈述。
2. 对于存在层层控股关系但不实际参与公司经营管理的实际控制人，公司的信息披露文件应慎重决定是否签字。
二、董监高在虚假陈述中的责任
（一）《若干规定》发布实施前，行政处罚中认定董监高承担虚假陈述责任的主要事由
笔者通过检索司法审判实践中虚假陈述相关案件发现，最近三年法院判决董监高（为了进行区分，此处董事不包括独立董事）直接对投资人承担虚假陈述民事赔偿责任的案件较少，鉴于法院在认定相关责任人过错的事由中多直接采用监管部门的处罚意见，笔者整理了在《若干规定》发布实施前，行政处罚中认定董监高承担虚假陈述责任的主要事由如下：
1. 从上述案例可以发现，监管部门在认定董监高在虚假陈述中责任的主要事由包括：“未关注”“未有效沟通”“未采取合理措施”“投赞成票或签字”等，理由主要与董监高岗位职责有关，未充分履行其岗位职责，且多数董监高在信息披露文件中签字或会议中投赞成票。
2. 主要承担责任的董监高是财务总监和董事会秘书：前者是公司财务的主要负责人，虚假陈述往往涉及财务造假；后者则是信息披露义务人，直接承担信息披露义务。
（二）《若干规定》与《原司法解释》关于董监高责任认定的对比：
《若干规定》在《原司法解释》基础上就董监高在虚假陈述中的责任认定进行了修订，主要变化包括：
1.《若干规定》要求法院在认定董监高过错时，需要结合董监高的“工作岗位和职责”“在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用”“取得和了解相关信息的渠道”“为核验相关信息所采取的措施”等实际情况进行审查认定，这种过错认定的变化更符合实际，也更利于引导董监高切实履行其岗位职责，参与公司的经营管理。
2. 除了过错认定，《若干规定》也规定了董监高的抗辩事由，即“书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的”“在审议、审核信息披露文件时不投赞成票”，此项规定是从形式上认定董监高在虚假陈述中不存在责任的要件，但《若干规定》规定的抗辩事由与过错认定没有保持逻辑一致，过错认定多采用实质认定的方法，判断董监高在虚假陈述中是否存在过错，而抗辩事由则从形式认定的角度要求“发表附具体理由的意见+披露+不投赞成票”，到底发表什么样的意见才能免责？还是只要附具体理由即可？这些只能留待司法实践去进一步探索积累经验。
（三）对董监高履职的建议
1. 对于与信息披露相关的事项，应严格按照公司的内部控制制度和监管的要求进行制作和披露。
2. 对于与信息披露相关的事项，应严格按照自己的岗位职责进行制作、审核。
3. 对于第三方提供的意见，应在自己职权的范围内进行必要的检查、核查和验证程序。
4. 对于自己不清楚的事项，应该明确发表附具体理由的意见，结合监管规则的要求和公司的内部控制制度依法进行披露，同时慎重在信息披露文件中签字或会议中投赞成票。
三、独立董事在虚假陈述中的责任
（一）《若干规定》发布实施前，行政处罚中认定独立董事承担虚假陈述责任的主要事由
司法审判实践中投资者直接要求独立董事承担责任的案件较少，笔者整理了在《若干规定》发布实施前，行政处罚中认定独立董事承担虚假陈述责任的主要事由：
《若干规定》发布实施前，实践中认定独立董事在虚假陈述中的责任事由主要包括“作为审计委员会主任对财务未履行监督管理职责”“投赞成票或签字”“未尽勤勉尽责义务”等，对于独立董事的责任认定，在首次公开发行并上市项目（IPO）中多采取结果认定的方式，独立董事签署了相关信息披露文件，承诺披露内容真实、准确和完整，一旦信息披露文件存在虚假陈述，则认定其存在过错，从而要求其承担责任。
（二）《若干规定》与《原司法解释》关于独立董事责任认定的对比：
此次《若干规定》第十六条单独在第十五条董监高免责抗辩认定事由之外就独立董事的免责抗辩事由以“列举+兜底条款”形式进行了规定。独立董事的责任问题一直是理论和实践长期争议的焦点，暂且不论独立董事制度本身的争议，单就独立董事在虚假陈述中的责任来看，首先，第一款第（一）项要求独立董事对于专业外的知识需要借助专业人士的专业意见进行判断，不同于中介机构对于第三方提供信息的核查、验证，笔者倾向于以为独立董事对于专业人士的专业意见不必达到职业谨慎排除合理怀疑的标准；其次，第一款第（二）项规定了独立董事的异议监督权和报告权，在虚假陈述揭露日和更正日之前发现的，应该提出异议并监督整改或者进行报告，这一款规定实质是给予独立董事自救的机会，如果在虚假陈述行为实施时，其未尽到必要的谨慎和核查手段，但能在虚假陈述揭露日或更正日之前采取前述措施，则可以追溯推定认为其对于虚假陈述行为没有过错，这一规定有利于独立董事及时采取补救措施，并在一定程度上有利于监管部门及时发现违法犯罪事实，是市场“举报人”制度在独立董事过错认定中的合理运用；第一款第（三）项规定同《若干规定》第十五条董监高的免责抗辩事由，即“有具体理由的发表保留意见、反对意见或者无法表示意见+不投赞成票”，其规制思路与一般董监高相同。
鉴于独立董事在公司的“外部人”身份，第一款第（四）项予以了充分的关注和回应，对于独立董事无法获取资料的，在履行报告义务之后，认定其不存在过错。
为鼓励独立董事积极履行其“监督者”和“中小股东保护者”的角色，第十六条第（二）款也给予了独立董事自救的机会，在虚假陈述被揭露后，其若积极督促发行人整改且效果明显的，法院可以综合认定其过错，是独立董事在虚假陈述中是否存在过错以及过错程度的判断标准，是法院从制度层面给予独立董事的激励措施，也能在一定程度上促使独立董事积极履职。
总之，对于独立董事的责任问题，此次《若干规定》没有一味对独立董事施加与内部董事一样的责任，而是趋向于理性认定独立董事在虚假陈述中的责任问题，虚假陈述行为作出、过程控制、补救等各个环节给予了比内部董事、监事、高管更为全面的鼓励，这既是基于独立董事制度的现实考量，也是为了更好促使独立董事发挥“监督”者的作用，更是让我国的独立董事制度在一定程度上与国际通行的（例如美国独立董事/外部董事很少承担责任）独立董事责任承担问题接轨。
此外，虽然《若干规定》规定了独立董事可以行使举报措施，但笔者以为，规定举报措施的真正目的不在于鼓励独立董事成为举报者，而在于震慑信息披露义务人，降低虚假陈述的发生；独立董事制度的根本问题不在于独立董事责任的承担，而在于独立董事制度本身的合理性。以往我们对独立董事制度赋予了太多的期待，以至于在后期对其施加了过重的责任，如何调整独立董事制度，达到合理期待与合理追责，这一问题无法通过《若干规定》予以解决，只能期待《公司法》修订对此问题有所回应。
（三）对独立董事的建议
对于独立董事而言，虚假陈述责任认定中过错判断相较于内部董事而言没有那么严格，但也需要从以下几个方面防范风险：
1. 对于不属于自身领域的专业问题，可以要求公司聘请第三方专业机构出具专业意见，并同专业人员沟通交流，保存交流记录；
2. 若虚假陈述行为已然发生但还未被揭露或更正的，需要以书面的形式向公司提出异议并要求整改，如果公司确实不整改的可以根据情况报交易所；
3. 对于无法确定且存在虚假陈述的事项行事表决权的，应该避免直接投赞成票，可以选择弃权票，同时附书面的具体理由；
4. 如果存在无法获取资料且有理由相信造假情况严重，应该及时向交易所报告；
5.当虚假陈述被揭露或更正后，需要及时采取措施予以弥补，补救措施包括书面和行事独立董事权利的方式督促上市公司及时整改。
四、结语
《若干规定》就公司控股股东、实际控制人、董监高、独立董事等内部人在虚假陈述中的责任认定较《原司法解释》更为精细化、也便于司法审判实践具体认定责任，但同时也可以看到，《若干规定》中还存在一些问题需要司法审判实践和理论继续探索解决，例如：虽然规定了可以追究实际控制人责任，但对于层层持股形成的控制关系，如何论证实际控制人“组织”和“指使”发行人进行虚假陈述？通过股东会、董事会还是委派的董事等？当通过层层控制的公司“组织”和“指使”实施虚假陈述的，是否可以直接追究层层被控制公司的责任？对于董监高的责任，实践中有不少董事也是投资人委派的，也并未实际参与公司的经营管理，是否有必要结合商事实践和其他董事的责任进行区分？
此外，《若干规定》虽然规定了独立董事的抗辩事由，但对于独立董事而言，责任仍然过重，如何结合独立董事的制度定位和履职能力进一步进行调整等都需要理论和实践去解决。
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