境内银行业金融机构境外贷款新规解析
2022-02-28
中国人民银行（“人行”）和国家外汇管理局（“外管局”）于2021年9月18日公布了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），并于2022年1月29日正式出台了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发〔2022〕27号，以下简称“27号文”或“正式稿”），按照本外币一体化管理思路，对境内银行开展境外贷款业务做了统一规范，在促进跨境贸易投资便利化的同时，以风险防范为导向，将银行境外贷款项下跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架。27号文将自2022年3月1日起实施。
本文拟对27号文的核心要点进行分析，以期与大家共同探讨。
一、适用范围
27号文适用的“境外贷款业务”指具备国际结算业务能力的境内银行在经批准的经营范围内向境外企业发放的本外币贷款，包括直接贷款，或以向境外银行融出资金等方式向境外企业发放的一年期以上（不含一年期，下同）的间接贷款。
（一）能够发放境外贷款的境内银行
在27号文出台以前，从法规层面缺乏对于能够开展境外贷款业务的银行资格的明确规定，从实践层面，境外贷款业务多为中国进出口银行、国家开发银行、大型国有商业银行及部分股份制商业银行参与，市场上有一些银行对其能否开展境外贷款业务存在疑虑。27号文出台后，从法规层面明确了具备国际结算业务能力的境内银行均可在经批准的经营范围内开展境外贷款业务，为更多的境内银行参与境外贷款业务提供了法规层面的依据且明确了业务开展的监管边界。
与此同时，27号文的实施也可能促使更多中资背景的境外企业在内保外贷等结构的融资之外，选择向境内银行直接获取境外贷款。相较于内保外贷结构，境内银行境外直贷结构可使境内担保人免于办理外管局内保外贷登记手续及发改委中长期外债备案（如适用）手续[1]，同时借款人在融资文件的准据法、语言的选择上也有更为灵活的空间，加之境内银行与中资背景的境外借款人在讨论沟通上的便利性，对于资金需求比较紧迫无法在首次提款前完成上述登记备案手续的企业以及在国际市场融资经验相对较少的中资企业而言，境内银行的境外贷款业务可能更为简便灵活。
（二）境外借款企业的范围
27号文所适用的境外借款企业是指在中国境外（含香港、澳门和台湾地区）合法注册设立的非金融企业。关于非金融企业的界定，27号文未明确是否仅依据借款人设立地法律判断，在实践中是否还需同时考虑借款人主要营业地法律和中国法进行综合判断，还有待实践中进一步明确。
（三）纳入27号文管理的境外贷款类型
直接贷款，即由境内银行直接向境外非金融企业发放的境外本外币贷款；
间接贷款，即由境内银行向境外银行以融出资金等方式向境外非金融企业间接发放的一年期以上的本外币贷款。
1. 直接贷款
境内银行直接向境外非金融企业发放的本外币贷款，不论期限长短，均纳入27号文管理的境外贷款范畴。
2. 间接贷款
境内银行通过向境外银行融出资金等方式向境外非金融企业间接发放的贷款，仅期限超过一年的，才纳入27号文管理的境外贷款范畴。
实践中，银行间转贷款项目是常见的间接贷款类型，即境内银行向境外银行融出资金，且贷款合同中约定的贷款用途为由境外银行将该笔贷款资金转贷给最终境外借款企业。除该等最终用途清晰的间接贷款外，还有一些银行间流动资金授信合同会概括约定资金用于境外银行的日常经营需要。考虑到在此类贷款中，贷款用途未明确规定为转贷给境外借款人使用，因此从字面理解，此类超过一年期的银行间贷款似不纳入27号文监管范围，对此有待监管部门进一步明确。
3. 贸易融资
正式稿将征求意见稿“境外贷款业务”定义中“不包括银行基于真实跨境贸易结算办理的贸易融资”的规定删除，并在正式稿第三条境外贷款余额测算中明确“境内银行基于真实跨境贸易结算办理的贸易融资不纳入境外贷款余额管理。”据此，贸易融资属于27号文规范的境外贷款业务，境内银行在开展贸易融资时需履行27号文规定的尽调、备案、报送、反洗钱等要求，但不占用境外贷款余额额度。
值得注意的是，实践中境内银行向境外企业发放的用于其购买机器设备、交通工具等资产贷款在性质上是否属于贸易融资，可能存在不同理解。如何准确把握贸易融资的范围，期待未来从监管角度能够做出更加明晰的说明。
4. 主权贷款
境内银行向境外主权类机构发放贷款业务参照27号文规定执行，纳入境外贷款余额管理。实践中，主权贷款的融出行多是政策性银行和国有商业银行，类型上包括援助性贷款、出口买方贷款等，对于此等主权类贷款也将纳入27号文“境外贷款业务”的管理。
二、境外贷款用途限制
27号文以“正面要求+负面清单”的形式对境外贷款用途做了明确规定。境外贷款原则上应用于境外企业经营范围内的相关支出，如境外贷款用于境外投资，应符合国内相关主管部门有关境外投资的规定。同时，27号文还规定了三项负面清单如下：不得用于投资和偿还内保外贷项下境外债务；不得用于虚构贸易背景交易或其他形式的投机套利性交易；不得通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用。
（一）境外贷款用途的正面要求
27号文中对于境外贷款“应用于企业经营范围内的相关支出”和“如境外贷款用于境外投资，应符合国内相关主管部门有关境外投资的规定”的要求与外管局《跨境担保外汇管理规定》（汇发2014〔29〕号，以下简称“29号文”）中内保外贷境外贷款资金使用的规定[2]一致。可见，无论是通过内保外贷还是通过境外直贷所融资金，监管部门均要求贷款要用于实体经济，而不允许用于投机套利交易。
在实践中，对于贷款资金是否“用于企业经营范围内的相关支出”无论是在29号文监管框架下，还是新的27号文框架下，均看似清晰但又较难准确判断和把握。境外企业是依据其设立地法律注册、登记和经营，且有些时候，除设立地外，还有与设立地不一致的主要营业地（例如很多在离岸群岛注册但在香港主要经营的公司），与中国境内公司的营业执照中明确记载经营范围不同，境外公司设立地和主营地法律可能并不会为企业登记明确的限制性经营范围。那么，判断具体贷款用途是否属于经营范围内的相关支出，将是境内银行面临的一个实践难点。结合过往内保外贷和跨境直贷项目中的经验，我们理解在判断此点时，应至少从两个层面入手：第一、根据境外公司章程、设立地和主营地法律和登记文件判断，如境外公司为中资背景，还应参考中国法下有关该公司的境外投资文件中所提及或载明的经营范围；第二、在前述章程和文件审查的同时，结合公司过往经营情况、公司所属集团的股权结构图和集团公司间分工情况等进行实质判断。
此外，如境外贷款用于境外投资，应符合国内相关主管部门有关境外投资的规定，也是承袭了29号文中的监管思路[3]。在实践中，境内银行应至少审查发展改革部门、商务部门和外管局就借款人境外投资项目所颁发的境外投资批准/备案和外汇登记文件。
（二）境外贷款用途的负面清单
27号文负面清单中明确的贷款资金不得用于投资和不得用于虚构贸易背景交易或其他形式的投机套利性交易，与29号文的监管思路一致。
27号文中特别规定了“不得通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用”，要求境外贷款资金境外使用，服务于实体经济，不能用于套利交易，防止境内银行境外贷款通过外债或外商投资（FDI）等形式返回境内企业。与征求意见稿相比，27号文仅限制了股债回流，而未限制境外贷款基于真实贸易的资金回流（如用于支持采购境内设备、原材料等）。这点调整更符合“一带一路”等境外项目实际融资需求，实践中，很多中资企业的境外投资、承建项目中均会使用到由中国境内企业提供的设备、原材料、工程建设服务等，与此相应，境外借款人从境内银行所获取的贷款资金在用于项目时，也确会最终通过货物和/或服务贸易回流至中国境内。
此外，27号文负面清单中的另一特别之处在于规定境外贷款“不得用于偿还内保外贷项下境外债务”。我们理解监管做此规定，主要是考虑境外贷款应用于真实经营需求，并防止境外企业将从境内银行取得的贷款用于偿还内保外贷项下境外银行的债务，导致境外银行的债务风险转移给境内银行。此外，禁止将境外贷款用于置换内保外贷项下贷款，可以堵住内保外贷发生履约时，担保人、债务人规避外管局审核担保履约的监管通道。29号文规定，“担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同”。在债务人无法偿还内保外贷项下债务，境内担保人履行担保责任时，需要办理对外债权登记，外管局会及时审查是否为违规跨境担保。如果允许以境外贷款置换内保外贷项下境外债务，无需担保履约即可达到内保外贷项下债务清偿的效果，从而规避外管局监管。
27号文中“不得用于偿还内保外贷项下境外债务”预计会在实践中对跨境再融资贷款产生一定影响。”在再融资贷款中，目前境内银行对于存量债务的核查多是基于存量债务合同、发票、支付证据等文件以真实性和用途合法性审查为主，但27号文出台后，境内银行还需仔细核查存量债务是否为内保外贷结构，且即使现有贷款的贷款合同中未提及存在境内担保，也建议境内银行与借款人和存量贷款行进一步核实是否另有单独的境内担保文件。举例而言，在一些跨境并购贷款中，贷款资金将用于偿还为了按期完成并购交割由境外借款人前期举借的短期过桥贷款。在27号文出台后，境内银行需特别注意核查前手过桥贷款是否为内保外贷结构，以避免由于并购贷款用于偿还内保外贷项下的现有债务，导致违反27号文的规定。
本项禁止规定对实践中有关交易的融资担保结构的影响及适用的把握尺度还有待观察和监管进一步明确。例如，对于存量的内保外贷，如果其境内担保已经解除，是否可用境外贷款资金偿还无境内担保的现存外贷。并购交易下的短期过桥贷款是否会从原定内保外贷结构转向外保外贷或境内银行境外贷款结构，以便更顺畅衔接后续的长期并购贷款等。
综上，境内银行在对境外贷款企业开展尽调时，应注意从境内外法律、商业实质和交易逻辑角度，多方综合核查境外企业的经营范围，确保贷款应用于经营范围内的支出。同时需注意识别虚假交易和核查境外贷款用途是否落入负面清单红线范围内。特别是调查并监管贷款资金是否将通过股权或债权的形式调回境内使用；以及当境外贷款为再融资时，特别核查前手债务是否为内保外贷项下债务。
三、境外贷款余额额度管理
27号文创设了境外贷款余额管理制度，明确了各家境内银行可开展境外贷款业务的规模（额度）上限。
具体余额管理规则如下：
关于境外余额额度的管理，需重点关注如下各点：
（1）按目前的杠杆率和宏观审慎调节系数，国家开发银行境外贷款余额不得超过其一级资本净额的1.5倍；中国进出口银行境外贷款余额不得超过其一级资本净额的3倍；其他银行境外贷款余额不得超过其一级资本净额的0.5倍；
（2）按目前的汇率风险折算因子机制，等值的外汇贷款余额与人民币贷款余额相比，将额外多占用50%境外贷款额度，体现了监管机构对开展境外人民币贷款的支持和鼓励。鼓励跨境人民币贷款的思路也同样体现在人行和外管局在2017年出台的《关于全口跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号）（“9号文”）中。根据9号文规定，对于中国境内企业从境外（包括港澳台地区）借入的外债同样实施宏观审慎额度管理，且等值和等期限的外币贷款与人民币贷款相比，也同样额外多占用50%企业外债额度；
（3）境内银行应确保任一时点贷款余额不超过上限。若因银行一级资本净额（外国银行境内分行按营运资金计）、境外贷款杠杆率或宏观审慎调节参数调整导致境外贷款余额超过上限，境内银行应暂停办理新的境外贷款业务，直至境外贷款余额调整至上限之内，这要求境内银行做好境外贷款业务规划和管理；
（4）除境内提供境外贷款而主动产生的余额外，境内银行因担保履约产生的对外债权也应纳入其境外贷款余额管理；
（5）除上文提及的境内银行基于真实跨境贸易结算办理的贸易融资不纳入贷款余额管理外，如下两类贷款，也不纳入境外贷款余额管理：
通过自由贸易账户分账核算单元发放的贷款，按自由贸易账户相关规定办理（但使用境内总行下拨人民币资金发放的贷款须纳入境外贷款余额管理）；
通过离岸账户发放的境外贷款，按离岸银行业务相关规定办理。
四、开立账户、备案及数据报送要求
（一）开立账户
境内银行在办理境外贷款业务时不强制要求借款企业在境内银行开户，境外企业既可通过在境内贷款行开立的银行结算账户进行办理，亦可通过其在境外银行开立的账户办理。
（二）备案
境内银行开展境外贷款业务，应充分了解国际化经营规则和风险管理，并建立完善的业务操作规程和内控制度，报人行、外管局或其分支机构备案后实施。27号文正式实施之日（2022年3月1日）起有3个月过渡期，境内银行应在2022年6月1日前完成备案工作[8]。
（三）数据报送要求
（1）境内银行应将本外币贷款、跨境收支、账户等信息分别报送人行、外管局，并于每月初5个工作日内将上月末本银行境外贷款余额变动等统计信息报告人行、外管局；
（2）境内银行于每年6月30日之前向人行、外管局或其分支机构报告最近一期经审计的资本数据、上年度境外贷款业务开展情况和本年度计划。
五、境内银行境外贷款项目贷前审查义务和融资文件要点
与办理内保外贷时的核查要求类似[9]，27号文要求，境内银行在办理境外本外币贷款业务时应加强对贷款项目的核查。具体而言，审核内容主要包括：（1）债务人主体资格及其资信；（2）贷款资金用途；（3）预计的还款资金来源；（4）交易背景的真实合规性；（5）是否符合境内外相关法律法规要求；（6）反洗钱、反恐怖融资、反逃税义务等合规性审查等。
根据我们的业务实践经验，境内银行在就境外贷款项目开展尽调审查时，应注意重点核查以下主要方面：
在授信尽调审查后，境内银行可在融资文件中，根据尽职调查结果，有针对性的设置贷款合同的签订条件、贷款发放前提条件及后续条件、担保结构及担保安排、贷款资金和还款资金的监管安排、账户开立及监管安排，以及在符合同类项目基本要求的前提下，针对各个义务人和项目 “量身定制”保障贷款交易安全合规并兼顾借款人经营和项目需要的陈述、保证、承诺以及违约事件。
需特别注意的是，境内银行通过向境外银行融出资金等方式间接向境外企业发放一年期以上贷款的，境外银行等直接债权人亦应配合境内银行履行尽调义务，并确保贷款用途合规等（可通过在境内银行和境外银行签署的融资文件中作出明确约束等方式进行落实）。
参考文献：
[1]须注意根据发改委网站公布的常见问题解答，自贸区债视同境外债进行申报，且境内企业从境内银行的离岸金融中心借入的超过1年期的商业贷款/发放的1年期以上借款业务，需要办理备案登记；因此，对于从境内银行离岸业务部门和自贸区分行获取的境外贷款，可能不能免于办理发改委中长期外债备案。
[2]29号文第十一条规定，“内保外贷项下资金用途应当符合以下规定：（一）内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。”。
[3]根据跨境担保外汇管理操作指引，内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定。
[4]根据27号文第三条规定，一级资本净额以最近一期经审计的财务报告为准（采用银行法人口径）。
[5]目前的境外贷款杠杆率为国家开发银行1.5，中国进出口银行3，其他银行0.5。
[6]目前的宏观审慎调节参数为1。
[7]目前的汇率风险折算因子为0.5。
[8]人行、外管局有关部门负责人就《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》答记者问。
[9]29号文第十二条规定，“担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金”。
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