国际仲裁中的费用控制工具 - Sealed Offer（密封要约）
2022-04-11
国际仲裁往往费用高昂，其中包括仲裁机构行政费用、仲裁庭费用、律师费、专家费、速录费、翻译费、证人费用、庭审设施费等等。其费用累计有时候甚至可能接近或超过争议标的金额。而且，双方当事人一般都会在仲裁请求中要求对方承担仲裁费用。因此，对于任何一方来说，一旦败诉，则面临需承担胜诉方巨额仲裁费用的风险，增加了案件不确定性。
不过，在国际仲裁实务中存在多种工具，当事人如果运用得当可以有效控制仲裁成本。然而，实践中很多当事人，特别是中国企业，对此了解甚少或者不予重视。
为此，本文从具体内容、注意事项、优缺点比较等几个方面介绍在国际仲裁中应用比较广泛的一种控制成本的工具 - Sealed Offer（密封要约）。
一、具体内容
1.起源
Sealed Offer（密封要约）源于英国诉讼程序的和解要约，在英国法下被称为Calderbank Offer、Part 36 Offer、Without Prejudice Save As To Costs。[1]其他普通法法院规则中也有类似的规定，包括新加坡、香港、澳大利亚、新西兰和迪拜国际金融中心法院。[2]
根据英国程序法，法院审理案件一般分为两个阶段：1）实体问题审理阶段，和2）诉讼费用分配审理阶段。而基于英国法“胜者通吃”的惯例（“Cost follow the event”,“Loser pays all”或“English rule”），法官在第二阶段一般仅审理胜诉方费用的合理性及金额多少等问题，因为原则上判决让败诉方承担胜诉方诉讼费用。
但是，和解要约的出现在一定程度上打破了这个惯例。具体操作是在第一阶段结束之前，一方当事人可以私下向另一方发出一份和解要约，其中载明要约方愿意和解的金额。如果受约方拒绝和解且最终胜诉，但获赔金额少于要约方提出的和解金额，那么要约方可以在第一阶段结束后，向法官披露该要约。此时，要约方不仅无需承担受约方（胜诉方）的诉讼费用，还可以要求法官判决受约方承担和解要约提出后要约方的诉讼费用。其背后的逻辑是，如果受约方当时接受了和解要约，要约方就无需为后续工作支出相关诉讼费用。
英国仲裁程序中也有类似做法，即要约方可以把这份和解要约放在密封的信封里，递交给仲裁秘书，仲裁庭只有在审理完实体法律问题之后，才能打开这个信封。因此，该要约被称为密封要约。
2.国际仲裁中的密封要约
关于仲裁费用在双方当事人之间的分配，国际仲裁中并没有统一的规定。一般来说，“败诉方承担胜诉方费用”是较普遍的分配原则，即败诉方除了承担己方的费用，还要承担胜诉方及仲裁庭的费用。根据国际商会仲裁院（“ICC”）的调查，91%的HKIAC仲裁裁决、大部分ICC仲裁裁决、90%的SIAC仲裁裁决、部分仲裁规则都会允许胜诉方向败诉方取回合理费用。[3]而且，国际仲裁费用相对来说比较高昂。因此，密封要约就顺其自然地成为了国际仲裁中控制费用风险的一个有利工具。
实际上，密封要约已经被广泛适用于国际仲裁中。比如，根据ICC的调查，仲裁庭在决定费用分配问题时，很可能会考虑的因素包括：1）胜诉方是否在诉讼文书中提出了不必要的请求；2）胜诉方是否拒绝了密封要约；[4]伦敦国际仲裁院（“LCIA”）也允许仲裁庭考虑当事人在节约时间、费用方面的不配合行为。[5]拒绝更有利的密封要约就可能被认定为不配合行为。
3.具体应用场景
为了方便读者理解，本文以如下例子来说明密封要约在国际仲裁中的具体应用场景。
如果A公司对B公司提起仲裁，索赔1000万美元。仲裁开始6个月后，B公司向A公司提出了赔偿800万美元的密封要约，A公司没有接受。最后，仲裁庭虽裁定A公司胜诉，但仅支持A公司700万美元的仲裁请求。此时，根据“胜者通吃”的原则，B公司本应承担A公司的仲裁费用。不过，鉴于B公司提出800万美元的密封要约在先，仲裁庭会反而裁定A公司承担B公司在密封要约发出之后所有费用。其原因是既然B公司提出赔偿800万美元的密封要约是合理的，而A公司拒绝该要约，进而执意将案件进行到裁决，就应当承担因此给B公司带来不必要的成本支出。
对于B公司来说，其通过使用密封要约，成功将密封要约之后的成本转移给了A公司，减少了其损失。
二、注意事项
在应用密封要约过程中，当事人应注意如下事项。
在程序方面，拟提出密封要约的一方应在第一次案件管理会上将密封要约纳入程序规范。这样，密封要约就有了坚实的权利基础。ICC也建议仲裁庭依据案件情况将密封要约机制纳入程序规范。[6]
在内容方面，密封要约有一些需要注意的格式化要求：
一般采用书面形式；
必须标明“without prejudice save as to costs”而非“without prejudice”。[7]ICC的官方指南中就有这样的要求。[8]英国法院曾由于要约中标注的是“without prejudice”而拒绝考虑相关信件；[9]
要约方要在要约中说明密封要约被拒绝后可能产生的费用分配后果、说明会产生利息；
要约提议必须足够细节，以便受约方无需要约方进一步解释就可以作出回复，也便于仲裁庭比较最终裁决与密封要约哪一个对胜诉方更有利；
由于仲裁中形势变化不定，要约方一般应限制响应期限，以免形势变化为己方有利时，要约方没有及时撤回要约。
密封要约一般应在如下两个时机中提出：
审理机构裁决实体问题后；
在审理机构做出最终裁决之前，就告知审理机构由一方当事人向另一方作出了密封要约，并把密封要约的复印件放在密封的信封里提交给审理机构，等审理机构裁决实体问题后，再启封。[10]
鉴于仲裁中并没有强制要求分步裁决，如果仲裁庭一次性作出关于实体问题和费用的裁决，那么密封要约可能就不再会被仲裁庭考虑了。[11]但实践中，当事人可能并不了解仲裁庭裁决的进程，或者没有与仲裁庭及时沟通裁决进程。这种情况下，ICC建议当事人可以采取上述第二种方式，即，先把密封要约交给仲裁机构的仲裁秘书保管，让其在仲裁庭对实体问题作出裁决后，再把密封要约交给仲裁庭。[12]
此外，由于密封要约所转移的费用从提出要约之日起计算，因此在确定诉讼策略后尽早提出密封要约比较有利。
三、优缺点比较
当然，密封要约并非“包治百病的灵丹妙药”，其既有优点也有缺点。在使用之前，建议当事人根据实际情况综合权衡其优缺点。
密封要约的优点主要包括如下方面：
节约金钱成本。如上所述，当事人可以通过密封要约把仲裁费用转移给对方。
节约时间成本。如果受约人接受要约，当事人无需继续耗时进行案件。
不影响仲裁庭的裁决。一般和解要约中可能会涉及对要约方不利的事实，其如被披露给仲裁庭，可能会影响最终裁决。但密封要约不存在该风险。
激励和解。考虑到拒绝密封要约可能产生的后果，受约人往往会认真考虑和解。
密封要约的缺点主要包括如下方面：
可能延长仲裁时间、增加费用。密封要约的前提是仲裁程序是分步式裁决（bifurcation），即仲裁庭先就实体问题进行裁决，再做出关于程序问题的裁决。该程序本身就会延长仲裁时间、增加仲裁费用。
如果当事人无法就分步式裁决（bifurcation）达成一致意见，那么密封要约可能没有任何效果。
仲裁庭可能会据此对要约方做出不利推断。鉴于先提出要约的一方可能会被认为承认自己有责任，仲裁庭可能会在关于实体问题的审理中对要约方做出不利裁决。当然，仲裁庭也会考虑到，要约方可能仅是希望控制仲裁费用，而非承认责任。
参考文献：
[1]该制度最先由Calderbank vs Calderbank [1975] 3 All ER 333确立，因此被称为“Calderbank offer”；后来，Civil Procedure Rules, Part 36在Calderbank offer的基础上添加了各种严格的形式要求，因此被称为“Part 36 offer”。Part 36 offer可以在诉讼过程中使用（不能在仲裁中使用）。后来，英国仲裁法中也有了类似的程序，被称为“sealed offer”。
[2]New Zealand Arbitration Act 1996 (section 6(2)(a))
[3]ICC Commission Report “Decisions on Costs in International Arbitration”, 2015, paras. 11-13.
[4]ICC Commission Report “Decisions on Costs in International Arbitration”, 2015, paras. 94-100.
[5]LCIA Arbitration Rules 28.4.
[6]ICC Commission Report “Decisions on Costs in International Arbitration”, 2015, para. 32 (vi).
[7]“without prejudice”即“无损害原则”。《Black’s Law Dictionary》对“without prejudice”的定义是：“Without loss of any rights; in a way that does not harm or cancel the legal rights or privileges.”而《Oxford Companion to Law》对它的定义是：“A phrase used in offers, intended to guard against any inference of waiver of right.” 具体到密封要约的场景中，在普通法或英国法的证据规则下，有一条基本的证据规则，双方当事人为了正在进行或可能进行的案件做出和解谈判，如果没有达成和解协议，该谈判内容属于不可采纳（inadmissible）的，可以拒绝披露给法院。其背后的原理是鼓励当事人之间尽量试图和解有关争议，放心谈判，即使谈不拢也不会造成任何损害。相关和解谈判通常会标注“without prejudice”，即谈判中所说的话（例如是承认责任或愿意赔偿的金额）都不会被对方利用以影响法院判决。”without prejudice save as to costs”即在此基础上提出，该和解协议对于费用分配问题会产生切实影响，可以被法院在裁决费用分配问题时采纳。
[8]Note To Parties And Arbitral Tribunals On The Conduct Of The Arbitration Under The Icc Rules Of Arbitration, para. 270.a.
[9]Reed v Reed [2004] EWCA Civ 887
[10]King and another v Thomas McKenna Ltd and another, [1991] 1 All ER 653, para.661-662.
[11]Chinney Construction Co Ltd v Po Kwong Marble Factory Ltd [2005] HKEC1042.
[12]ICC Commission Report “Decisions on Costs in International Arbitration”, 2015, para. 97.
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