从过错视角分析中介机构虚假陈述的民事责任
2022-06-16
前言：
在上篇文章《浅析中介机构在信息披露中的角色和法律责任》中，我们从中介机构在信息披露中的角色与义务角度出发，梳理了各中介机构可能承担的法律责任。在此基础上，本篇文章将围绕中介机构在虚假陈述侵权案件中的民事责任，并聚焦于过错认定，结合中介机构专业职责范围和各自义务的属性和特点，更加细化地确定中介机构的过错。
一、中介机构民事责任概述
《最高人民法院关于审理市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《虚假陈述司法解释》”）第13条在《法》的基础上确立了过错认定的标准，将过错的情形限于“故意”和“严重违反注意义务”，同时第17条、第18条分别列举了保荐承销机构、服务机构没有过错的情形，第19条专门就会计师没有过错的情形作了列举。为便于展开讨论，我们将前述3条规定汇总如下：
首先，在认定保荐承销机构和服务机构是否存在过错时，新《虚假陈述司法解释》均规定应当“按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，同时参考行业执业规范”，规范性文件和行业执业规范的内容相较于法律法规更为具体和明确，具有更强的实践指导意义。因此在个案中，我们需要重点关注此类规范性文件和行业执业规范。
其次，对比关于保荐承销机构和服务机构过错认定的规定，不难发现，认定保荐承销机构没有过错的要求和标准明显高于服务机构，如上篇文章（《浅析中介机构在信息披露中的角色和法律责任》）所述，保荐承销机构的角色是统筹协调者，需要对全部募集发行文件的真实性、准确性、完整性进行核查，因此，新《虚假陈述司法解释》规定保荐承销机构既需要对信息披露文件中没有服务机构专业意见支持的重要内容进行核查，也需要对有服务机构出具专业意见的重要内容进行核查/复核并形成合理信赖。而关于服务机构的过错认定，新《虚假陈述司法解释》明确指出，服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。
二、以案说法——从“五洋债”和“中安科”案件看中介机构的过错
如前所述，新《虚假陈述司法解释》第13条将过错的情形限于“故意”和“严重违反注意义务”，结合上文的分析，我们认为，在案件处理过程中应当深入到中介机构专业职责范围的层面剖析各自义务的属性和特点，进而更加细化地确定中介机构是否存在“故意”或“严重违反注意义务”。在上篇文章中，我们已经对各中介机构的角色和职责做了分析，本篇文章中，我们将聚焦于中介机构的过错认定[1]。
从过错视角看，中介机构的赔偿责任因故意和过失而不同；而在过失方面，又需进一步区分特别注意义务和普通注意义务，“就发行各中介机构之间的职责配合而言，违反特别注意义务构成专家过失，违反普通注意义务则构成非专家过失”[2] ，以下通过“五洋债”和“中安科”两个案件进行阐释。
（一）“五洋债”案件：故意与过失
在“五洋债”生效裁判中，承销机构和会计师事务所就全部债务本息承担连带赔偿责任，评级机构和律师事务所各在全部债务本息的10%和5%范围内承担连带赔偿责任。
如上表所示，“五洋债”案件的违法事实聚焦于三个方面：（1）五洋建设2012年至2014年年度的财务报表问题；（2）五洋建设的投资性房地产问题；（3）五洋建设控股子公司沈阳五洲公司出售投资性房地产问题。
生效裁决体现了各中介机构不同的义务和职责范围：本案中，德邦作为债券承销机构，就上述三个违法事实均负有民事责任；会计师事务所、评级机构和律师事务所基于各自的工作范围和专业领域，分别对相应违法事实承担责任。
值得注意的是，债券承销机构和会计师事务所均承担了100%连带责任，我们理解是因为两者均涉嫌“故意”，根据新《虚假陈述司法解释》第13条可知，“故意”包括明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布。本案中，德邦明知五洋建设控股子公司沈阳五洲公司已将东舜百货大厦以大幅低于公允价值的价格出售，却未将其作为重大事项写入核查意见；会计师事务所未获取充分、适当的审计证据加以验证就“放任”五洋建设关于应收账款和应付账款对抵的账务处理。
对此，法院认定“德邦作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职，对“15五洋债”、“15五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错”；“大信会计作为审计机构出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职，对“15五洋债”、“15五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错。”虽然法院采取的表述为“重大过错”，但是我们理解，从法律效果上看，“重大过错”在某种程度上等同于新《虚假陈述司法解释》规定的“故意”；在中介机构存在故意的情况下，中介机构应与发行人就投资者的全部损失承担连带赔偿责任。
有关评级机构和律师事务所的民事责任，法院首先明确了其专业职责范围：“锦天城律所、大公国际虽对财务数据相关事项仅负有一般注意义务，但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示”，法院认定“大公国际对项目核查中提出的“关于沈阳五洲出售事项公司的会计处理”之修改意见，未进一步核实关注并合理评定信用等级，存在过错”；“未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错”。
大公国际和锦天城律所的上述“过错”，与德邦和大信会计师事务所的“重大过错”相比，我们认为应当属于新《虚假陈述司法解释》规定的“严重违反注意义务”，两者承担的民事责任较之“故意”也相对较轻。
（二）“中安科”案件：特别注意义务和一般注意义务
除了区分故意和过失之外，根据“中安科”生效判决可知，法院根据各中介机构（本案中不涉及保荐承销机构）的职责在过失的基础上又进一步区分特别注意义务和一般注意义务，就中介机构违反特别注意义务的行为判决其承担相应的责任。
如上表所示，“中安科”案件的违法事实聚焦于三个方面：（1）“班班通”项目的盈利预测问题；（2）“智慧石拐”项目收入确认；（3）以BT方式承接的工程项目收入计量问题（金额较小，法院认为重要性相对较低）。招商作为独立财务顾问因“班班通”项目的盈利预测存在误导性陈述而被判决承担25%的连带责任，瑞华会计师事务所主要因未披露“智慧石拐”项目虚增收入而被判决承担15%的连带责任，本案的律师事务所未被判决承担责任。
上海市高院在认定上述中介机构的责任时始终坚持区分“特别注意义务”和“一般注意义务”。首先，就独立财务顾问的民事责任而言，上海市高院认为本案独立财务顾问仅对“班班通”项目负有特别注意义务，“本案所涉交易系上市公司重大资产重组，招商公司作为独立财务顾问应当重点关注交易定价的公允性、标的公司盈利预测的可实现性等事项。鉴于“班班通”项目对于中安消技术公司（交易标的公司）未来收益预测及资产评估具有重大影响，独立财务顾问应当将其作为审慎核查的对象予以重点关注。就“班班通”项目，招商公司未能依据独立财务顾问的规范要求和执业准则尽到勤勉尽责义务，存在过错。而关于“智慧石拐”项目和“BT”项目，主要涉及收入确认等财务会计、审计问题，并非招商公司作为独立财务顾问的专业范围，招商公司对上述事项仅承担一般注意义务，审核过程中不存在明显过错。”
就会计师事务所的民事责任而言，上海市高院认为，本案会计师事务所仅就“智慧石拐”项目负有特别注意义务，“就案涉“智慧石拐”项目，中安消技术公司在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入，导致2013年度营业收入虚增5,000万元。瑞华事务所未提供证据材料显示其实施了必要审计程序，对“智慧石拐”项目的实际开工情况、施工进展、完工进度等缺乏应有的关注以及必要的数据复核。据此，本院认为，瑞华事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形，具有一定过错。”
本案律师事务所在一审判决中未被判决承担法律责任，因此未上诉；一审法院同样对“特别注意义务”和“一般注意义务”作了区分，认定本案中律师事务所对上述三个事项均只负有一般注意义务，“华商律师事务所作为专业中介服务机构，为案涉重大资产重组出具《法律意见书》。从该份法律意见书的内容来看，华商律师事务所虽对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，华商律师事务所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价予以评价，故要求华商律师事务所对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据。”
通过上述案例可见，此前司法实践中在认定中介机构的过错时，通常表述为“重大过错”和“过错”，在新《虚假陈述司法解释》将过错明确区分为“故意”和“严重违反注意义务”后，需观察此后的判决中，法院是否会依据新《虚假陈述司法解释》的规定更为精确化地确定过错问题。其次，关于注意义务，法院通常会根据各中介机构的专业职责和工作领域区分特别注意义务和一般注意义务，中介机构通常需要对违反特别注意义务的事项承担法律责任。
三、建议
综上，我们建议，各中介机构在进行尽职调查时应当严格遵照相关规则和指引。例如，证监会于近日发布了新修订的《保荐人尽职调查工作准则》，证监会在修订说明中特别强调“本次修订明确提出合理信赖、勤勉尽责的基本理念和专业标准，作为保荐人统筹全面核查验证职责和义务的基础，并分别从不同层次强调保荐人与服务机构的协作”。从前述说明中可见，证监会新修订的《保荐人尽职调查工作准则》也与新《虚假陈述司法解释》的规定保持同步。
根据本文开篇的表格内容可知，关于认定保荐承销机构和服务机构没有过错的情形，新《虚假陈述司法解释》均强调“排除了职业怀疑并形成合理信赖”，新修订的《保荐人尽职调查工作准则》第83条就保荐人合理信赖的标准作出了细化安排：（1）建立制度，保荐人应当建立合理信赖服务机构的质量控制制度，明确合理信赖的标准、依据、程序等内容；（2）实施评估，保荐人对服务机构及参与人员的资质和工作需要进行全面的评估；（3）必要时采取措施，保荐人必要时应采取询问、查阅、走访、函证、抽盘等手段反向印证服务机构及参与人员的相关工作是否充分、可靠；（4）留痕，就前述形成合理信赖的具体依据和全部工作过程制作详实的工作底稿等记录。
概言之，从事前风险防范角度，中介机构首先应区分不同业务类型，证监会对不同业务类型通常有其专门的规定，例如首发上市、重大资产重组、上市公司收购均有各自相应的规定，其次结合各自的行业执业规范和相关指引，如事后发生虚假陈述侵权民事赔偿责任纠纷，也应当结合相关规则和指引进行抗辩。
参考文献：
[1]应当说明的是，本文重点聚焦于中介机构的过错问题，但是除了过错之外，在虚假陈述侵权民事赔偿纠纷中，还需要考察是否符合“重大性”、“交易因果关系”、“损失因果关系”等要件。
[2]丁宇翔：《发行中介机构虚假陈述的责任分析——以因果关系和过错为视角》，《环球法律评论》2021年第6期，第167页。
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