2022年《反垄断法》修订解析
2022-06-25
前言
2020年12月，中共中央政治局会议上提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年11月，党的十九届六中全会在《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》中提出“强化市场监管和反垄断规制”。在今年《政府工作报告》中再次提出 “深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，维护公平有序的市场环境。” 以上事实显示反垄断工作受到党中央、国务院的高度重视，并且其重要性在不断提高。本次《反垄断法》的修订，从2018年9月纳入全国人大常委会立法规划至今已经有四年时间，其中出台了多个阶段性草案，包括国家市场监督管理总局公开征求意见稿、送审稿、全国人大一读稿、全国人大二读稿和2022年6月24日通过的《反垄断法》最终文本。本文将结合修法过程，对2022年《反垄断法》修订进行全面解析。
一、总则
1. “鼓励创新”被纳入《反垄断法》立法目的
《反垄断法》第一条是立法目的，立法目的中预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展，五大原则是《反垄断法》的灵魂，在反垄断法实践中起到非常重要的作用。从2020年征求意见稿起直至最终修订稿，“鼓励创新”都作为《反垄断法》立法原则列入第一条。
首先，“鼓励创新”丰富了反垄断执法的考虑空间，有利于平衡创新与竞争这一矛盾统一体，有利于中国企业实现创新。
其次，“鼓励创新”实质性地扩大了新《反垄断法》第二十条垄断协议豁免的适用范围，也增加了滥用市场支配地位行为的正当理由。
2. 如何理解“反垄断工作坚持中国共产党的领导”这一表述
反垄断工作坚持中国共产党的领导在二读稿中第一次提出，并且最终作为《反垄断法》第四条的第一款加以突出。
首先，中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，已经被正式载入宪法总纲第一条第二款之中。《反垄断法》被各国称为经济宪法，在这样一部法律中重申中国的宪法原则，特别是在反垄断工作受到党中央高度重视的情况下，确保竞争政策的正确方向具有重大意义。
其次，《反垄断法》专业性的原则没有改变。从2008年至今，中国反垄断执法机构以及中国法院，始终在中国共产党的领导下从竞争、效率、公共利益等角度对反垄断工作进行专业考量，通过一个个令人信服的案例赢得了广泛的国际赞誉。党的领导有利于《反垄断法》规则在中国的普及，有利于反垄断执法、司法工作的顺利开展，有利于维护最广大群众的利益。
3. 市场化、法治化原则
尊重市场规律、充分发挥市场配置资源的决定性作用，强化法治意识，运用市场化、法治化手段处理反垄断相关问题，是优化营商环境的基石。在总则中加入“国家坚持市场化、法治化原则”为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境，保障经营者平等市场准入，维护公平竞争市场秩序
4. 强化竞争政策基础地位
在总则中加入“强化竞争政策基础地位”具有里程碑意义：
首先，竞争政策与产业政策相比地位得到了加强。中国从建国以来一直实行计划经济，从改革开放开始才逐步建立社会主义市场经济体系。产业政策一直在中国经济中扮演举足轻重的角色。“强化竞争政策基础地位”就是要合理界定政府与市场的边界，各种政策的出台都不能忽视或削弱竞争政策的基础性作用，这是对竞争政策与产业政策的再平衡。
其次，有利于打破地方保护、构建统一大市场。中国长期存在地方保护主义问题，从反垄断执法的案件数量上看，滥用行政权力排除、限制竞争的案件数量要多于滥用市场支配地位以及垄断协议的案件数量。强调竞争政策的基础地位就是要大力查处滥用行政权力排除、限制竞争案件，着力破除地方保护、行政性市场壁垒，有利于构建统一大市场。
第三，竞争推动经济发展。深圳从一个渔村发展成为目前的规模和国际地位与市场化及竞争息息相关。如果不是通过市场这一看不见的手，不是通过市场主体间的充分竞争，仅仅凭借政府计划，深圳很难能够实现当前的经济成就。强调竞争政策的基础地位，就是要通过市场主体的竞争实现效率及社会公共利益，推动中国经济的进一步发展。
5. 公平竞争审查制度
公平竞争审查制度是与《反垄断法》中与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度相呼应的一种制度安排。禁止滥用行政权力排除、限制竞争是一种事后监督，而公平竞争审查制度是一种事前监督，旨在约束政府行为，以确保今后政府出台的各种产业、投资政策，不破坏统一市场和公平竞争。
全球反垄断法都将垄断协议、滥用市场支配地位，以及经营者集中作为规制的对象，虽然具体规定有所差异，但是都遵从相同的原则。中国《反垄断法》在立法时就将滥用行政权力排除、限制竞争作为规制对象，形成了鲜明的中国特色。而公平竞争审查制度的引入，使得这一中国特色更加独特。
6. 数字经济时代的竞争规则
数字经济的发展是历史发展的必然。而数字经济时代应当适用何种规则对与数字结合的垄断行为进行约束，是摆在各国政府面前的难题。新《反垄断法》在其总则中增加了数字经济反垄断基本原则，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”
首先，该条款明确了数字经济时代所涉及的反垄断行为与传统经济是相同的，没有增加新的类型。但是与一审稿不同，二审稿及最终稿没有将数字经济原则的适用范围局限于滥用市场支配地位。垄断协议、经营者集中同样要适用数字经济竞争原则。
其次，数字经济时代需要规制的行为主体仍然是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。并没有对数字经济可能产生的虚拟主体，人工智能作为特别主体提出特别的规定。
第三，数字经济时代需要关注经营者对数据、算法、技术以及资本优势的不当利用，不能允许其被利用作为实施垄断行为的工具。这里强调的数字经济时代的四个核心要素，即数据、算法、技术以及资本优势。
7. 加强反垄断执法司法，健全行政执法和司法衔接机制
该条款为民事公益诉讼的引入提供了配套原则。
首先，“加强反垄断执法司法”是在最后审议中加入的，在二读稿中的表述是“加强反垄断执法”。加强反垄断司法一方面是对2022年全国只审结49起反垄断诉讼的一个回应，强调要加强反垄断司法工作，另一方面与“健全行政执法和司法衔接机制”相互呼应。
其次，“健全行政执法和司法衔接机制”是二审稿提出的非常有意义的原则。基于这一修订，有可能会在反垄断行政调查后，由人民检察院代表公众利益提起反垄断公益诉讼。而人民检察院可以依法调取反垄断执法机构收集的证据资料。这也是为什么新《反垄断法》在第四十九条规定，反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密、个人的隐私和个人信息“依法”负有保密义务可能的原因。主要是为行政与司法衔接时依法调取证据提供法律依据。
8. 国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作
目前，国家市场监督管理总局作为部级单位有29个司局，其中有三个司局隶属于国家反垄断局负责反垄断执法工作。目前所有的处罚决定和经营者集中审批文件都是加盖国家市场监督管理总局或地方市场监督管理局的章。“国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作”的修订，不排除反垄断执法机构进一步扩编、增强独立性的可能性。
二、垄断协议
1. 垄断协议的定义
垄断协议的定义内容并没有发生变化，只是新《反垄断法》将垄断协议的定义独立列为一个条款。在原《反垄断法》中垄断协议的定义放到横向垄断协议条款中，会使人误以为该条款并不适用于纵向垄断协议。本次修正只是将原立法中的失误进行调整，理顺关系。
2. 安全港
安全港条款的主要目的是为符合安全港条件的垄断协议提供安全保障。在一读稿中草拟的安全港条款适用范围包括横向垄断协议和纵向垄断协议，没有刚性的保障规定，无法提供确定的安全保障，因此我们曾经将该条款解读为安全港条款不安全。新《反垄断法》安全港条款有以下几个特点：
首先，安全港条款被列入纵向垄断协议条款，只是适用于纵向垄断协议。
其次，即使是限制转售价格这样明确的纵向协议安排，只要“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”，并且“符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件”，就不予禁止，安全港条款具有一定的刚性，可以为经营者提供安全保障。
第三，即使不能满足安全港要求，只要经营者能够证明相关的纵向协议安排不具有排除、限制竞争效果，就不予禁止。该规定确立了纵向垄断协议的合理审查原则，弥合了反垄断行政执法与反垄断司法在处理纵向垄断协议方面的差异。
虽然新《反垄断法》在纵向垄断协议审查标准方面发生了重大变化，如果我们用新《反垄断法》标准来重新审视去年处罚的扬子江药业纵向垄断协议案，处罚结果也不会改变。这里的核心问题在于扬子江药业案中的纵向价格安排导致了药品价格的大幅上升，损害了消费者的利益，而扬子江药业无法证明增加的收益会用于大幅提高渠道的服务质量、管理能力、工作效率，无法证明转售价格维持与短期的新药推广相对应。因此，尽管新《反垄断法》中增加了安全港条款，增加了合理审查原则，鉴于中国企业纵向问题错综复杂，未来纵向垄断协议的案件并不会因为新《反垄断法》的推出而大幅减少，对反垄断专业律师的分析能力提出了更高的要求。
3. 轴辐协议
轴辐协议是处于产业链条不同层级的经营者为谋求共同的非法利益而设计的商业方案，是一种横向关系和纵向关系结合的特殊协议。新《反垄断法》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，这是在《反垄断法》第一次将轴辐协议作为单独一类垄断协议行为进行的规制。与横向协议不同，轴辐协议的通常是通过轴与辐之间的纵向协议，实现每个辐条之间的间接横向垄断协议。
轴辐协议的引入，解决了该类安排无法通过横向垄断协议、纵向垄断协议进行处理的尴尬局面，在中国形成了横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐垄断协议三足鼎立的态势，是全球反垄断规则的重要发展。与此相对应，豁免规则也扩大为对三类垄断协议的豁免规则。
三、滥用市场支配地位
新《反垄断法》对滥用市场支配地位的调整不多，只是增加了数字经济中滥用市场支配地位规则，规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为”。
我们注意到新《反垄断法》没有使用平台经济这一用语。从经济学角度看，平台经济只是数字经济时代众多经济现象中的一个视角，并不是数字经济的本质特征。新《反垄断法》没有局限于平台经济具有更大的弹性和适用空间。
四、经营者集中
1. 行政许可范围的扩大
经营者集中审查本质上属于一种行政许可，是反垄断执法机构根据经营者的申请，经依法审查，准予其实施集中的行为。根据《行政许可法》设定行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序进行。原《反垄断法》中，行政许可的范围由客观标准确定，只有经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者才可能产生经营者集中事前申报的义务。
在二审稿以及最终修订的反垄断法中，行政许可不仅仅包括客观标准确定的经营者集中，而且包括反垄断执法机构主观标准确定的经营者集中。新《反垄断法》规定，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”。一旦经营者被反垄断执法机构通知申报后，无论经营者集中是否达到申报标准，都产生了申报义务，未经申报不得实施集中。这一行政许可权范围的扩大，为反垄断执法机构的执法提供了新的法律武器，类似于滴滴快滴案、滴滴优步案中未达申报标准的经营者集中，反垄断执法机构可以要求经营者进行申报，未经申报不得实施集中。
需要注意的是，反垄断执法机构主观确定经营者集中申报义务的时间节点是交割日，即反垄断执法机构只能在集中前要求申报。未达到申报标准且在集中前未被要求申报的交易，一旦完成交割就能够免于后续的要求申报和调查，这可以增强交易的确定性，也与《反垄断法》事前强制申报制度相一致。
2. 行政调查权的扩大
与行政许可范围扩大相对应，新《反垄断法》规定，“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”前两款就是客观标准申报义务和主观标准申报义务。这里表达了三个信息：
首先，反垄断执法机构对符合客观标准及主观标准确定的经营者集中都有调查权。
其次，由于调查的结果有可能出现巨额处罚，我们理解反垄断执法机构主观要求经营者申报，应当出具书面的文书，以确立后续行政调查的法律基础。
第三，对于反垄断执法机构主观要求申报的案件，如果不按照要求进行经营者集中申报，与目前处罚的未依法申报案件一样，可能面临巨额罚款。
3. 停钟规则的权利平衡
关于经营者集中制度中新增的“停钟”制度，有利于划分责任、提高效率，缓解当前反垄断执法机构办案压力过重的问题。我们注意到，在一读稿以及送审稿等版本中，“停钟”制度的标准比较低，给予反垄断执法机构较大的裁量空间，存在程序被滥用的可能性。二读稿以及最终稿有效的弥补了此前的漏洞，避免了“停钟”制度被滥用，尤其是可以避免因“停钟”导致审查期限无限延长。具体的优化包括：
首先，对于经营者未按照规定提交文件、资料的情况，如果需要停钟需要证明“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”。
其次，在出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实的情况下，不能直接停钟，要达到“不经核实将导致审查工作无法进行”的程度才能够停钟。该条款是二读稿及最终稿中修订的内容，是一个进步。
第三，对于需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估的，将停钟的条件由“经营者同意”，改为“经营者提出中止请求”。这给予了经营者设定停钟和重新起算规则的主动权，避免了在附加限制性条件案件中经营者完全被动的局面。这也是在二读稿及最终稿中新修订的内容。
“停钟”制度的引入及优化有利于经营者集中审查执法，有利于增强经营者对经营者集中审查期限确定性的预期。
4. 经营者集中分级分类审查制度
经营者集中分级分类审查制度是将目前的经营者集中案件按照一定的标准，由省级反垄断执法机构与国家反垄断执法机构分别审查。其目的与简易程序的引入一样，是为了抓大放小，有重点的执法，缓解国家反垄断执法机构的审查压力，提高审查质量和效率。
五、法律责任
1. 个人责任
原《反垄断法》没有对垄断行为设定个人责任，所有的处罚都针对经营者。新《反垄断法》从一读稿起就对垄断协议行为设定了个人责任，规定“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。在反垄断实践中，个人责任的引入对于企业高管的影响非常明显，起到了非常明显的震慑作用，是本次《反垄断法》修正的一个亮点。
2. 未依法申报经营者集中案件加重处罚
对于未依法申报经营者集中案件加重处罚在2009年商务部的研讨会中就讨论过。很多企业将50万元作为违法成本，选择对达到申报标准的经营者集中案件不予申报。在《反垄断法》修订过程中增加对未依法申报经营者集中案件处罚力度始终没有改变，对不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
3. 民事公益诉讼
新《反垄断法》规定，“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”。在最终审议过程中，全国人大增加了对民事公益诉讼的级别管辖的规范，由所有人民检察院都可以提起反垄断民事公益诉讼，限定为“设区的市级以上人民检察院”。这与反垄断民事诉讼的级别管辖相呼应。
此外，在总则中有关反垄断行政执法与司法衔接的规定，为未来反垄断民事公益诉讼的实施提供了很大的操作空间。我们理解未来的反垄断后继诉讼数量会有所增加。
4. 对拒绝、阻碍调查的经营者和个人加重处罚
在反垄断调查案件中，出现过经营者拒绝、阻碍调查的情况，有些案件中甚至对反垄断执法官员的人身安全产生威胁。新《反垄断法》通过增加处罚，约束经营者及其负责人积极配合调查，否则会面临经营者上一年度销售额百分之一以下的罚款，个人面临五十万元以下的罚款。
5. 引入特别威慑条款
特别威慑条款将《反垄断法》已经很高的罚款数额，进一步提高了二倍到五倍。我们理解特别威慑条款中的“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，的适用是有条件的：
首先，我们理解对公认的性质最为恶劣的涉及固定价格、限制产量、划分市场的垄断协议，以及滥用市场支配地位、经营者集中案件中的极个别情况才适用特别威慑条款。
其次，对涉及国计民生的重要领域的竞争造成不可挽回的严重影响的，才适用特别威慑条款。其原因在于，对于非重要领域的违法行为，其危害性相对有限，处罚与其造成的危害应当成比例。
此外，只要并未造成不可挽回的影响，就应允许经营者采取措施消除行为后果，在二审稿及最终稿处罚金额考量因素条款中增加了“消除违法行为后果的情况”作为单独考量因素，可以帮助经营者摆脱特别威慑条款的威胁。
6. 反垄断刑事责任
《反垄断法》多个版本中都规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。未来反垄断行为入刑有可能成为现实。
美国是对垄断行为进行相对较大规模的刑事追究的国家，究其原因是因为美国从一开始就在其基础性的谢尔曼法中规定了刑事责任，且其反垄断执法机构之一的司法部有充足的刑事诉讼资源。新《反垄断法》引入了人民检察院，也引入了刑事责任专门条款，为反垄断行为入刑进行铺垫和准备。观察国际上的普遍实践，主要是对垄断协议行为，特别是竞争者共谋涨价、划分市场等横向卡特尔行为，进行刑事追究，对其他类型垄断行为，例如滥用市场支配地位、违法实施经营者集中则很少进行刑事追究。
《反垄断法》从2008年8月1日实施，十四年后，新《反垄断法》将于2022年8月1日起实施，中国的GDP为已经由当年的3.37万亿美元，达到2021年的17.7万亿美元。《反垄断法》作为经济宪法是市场竞争规则的基石，反垄断法新的修订，特别是确立竞争政策的基础地位会进一步助力中国改革开放、助力国家的市场化与法治化，助力中国的经济发展。与此同时，《反垄断法》的一系列新规，也对反垄断法执法、司法以及企业合规提出了新的要求与挑战。
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