聚焦国际仲裁条款的起草
2022-08-04
随着“一带一路”倡议持续不断地推进，中国与“一带一路”国家的贸易合作不断深化，大量的民商事争议也将随之产生。在各类纠纷解决机制中，仲裁由于具有中立性、灵活性、保密性等特点而受到各国当事人的欢迎。如何在协议中约定有效的、能充分体现当事人仲裁合意的仲裁条款成为企业在“走出去”的过程中经常面临的问题，本文将结合最高人民法院发布的为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例——浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案（[2012]浙甬仲确字第4号）（以下简称“浙江逸盛案”），指出仲裁条款起草过程中的法律风险并提出相关建议。
一、“浙江逸盛案”基本案情
浙江逸盛石化有限公司（以下简称“逸盛公司”）与卢森堡英威达技术有限公司（以下简称“英威达公司”）于2003年4月28日及6月15日分别签署了两份《技术许可协议》，约定：“仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）进行，并适用现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre(CIETAC), Beijing, P.R.China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force）。”
2012年7月，英威达公司以逸盛公司违约为由，向CIETAC提起了仲裁；同年10月底，逸盛公司向宁波市中级人民法院申请确认仲裁条款无效，理由称：本案中《技术许可协议》中的仲裁条款英文原文为“The arbitration shall take place at CIETAC Beijing, P. R. China”，即仲裁应在中国北京的CIETAC进行，该条款系关于仲裁地点的约定，并非中国《仲裁法》中关于“选定的仲裁委员会”的约定，且双方选定的仲裁规则也不是CIETAC的仲裁规则，而是适用于临时仲裁的《UNCITRAL仲裁规则》，显然该仲裁条款属典型的临时仲裁，而中国立法并不认可在中国境内开展临时仲裁，该仲裁条款不符合《仲裁法》第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求而应当认定为无效。
英威达公司辩称上述仲裁条款有效，理由为：（1）本案仲裁条款中明确选定贸仲委员会（CIETAC）为仲裁机构，系关于机构仲裁的约定，依法应属有效仲裁条款。如果是临时仲裁，双方完全没有必要在仲裁条款中列出该仲裁机构的名称。对仲裁条款的理解应以尊重当事人的仲裁意愿为准则，以保护当事人原本的仲裁意愿为原则，尽量维护仲裁条款的有效性。（2）《UNCITRAL仲裁规则》并非临时仲裁专用规则，而是广泛适用于世界各地的机构仲裁中，该仲裁规则的适用并不导致本案仲裁条款沦为临时仲裁约定而无效。（3）本案仲裁程序是按照机构仲裁的模式在进行，而非申请人所主张的依临时仲裁程序进行。综上，请求法院驳回申请人逸盛公司提出的确认涉案仲裁条款无效的请求。
二、争议焦点及裁判观点
本案的争议焦点有二：一是当事人在仲裁条款中是否约定了明确的仲裁机构，仲裁条款中的“take place at”究竟是对仲裁地的约定还是对仲裁机构的约定；二是双方当事人约定的仲裁方式是机构仲裁还是临时仲裁，该问题与第一个争议焦点相关联，如将“take place at”解读为对仲裁地而非仲裁机构的约定，双方的仲裁协议很可能因选择临时仲裁而判定无效。
宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院均认为根据仲裁条款的约定以及CIETAC在案件程序中所扮演的角色，本案仲裁条款应认定为临时仲裁条款，并拟认定为无效。宁波中院层报至最高人民法院，最高院的复函依照有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法，得出了不同的结论。依据最高法的复函，宁波市中级人民法院审查后认为，当事人在仲裁条款中虽然使用了“take place at”的表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条之规定，“协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”因此，本案所涉的仲裁条款并不违反《仲裁法》的规定，裁定驳回逸盛公司请求确认仲裁条款无效的诉请。
三、对中国企业的启示和相关建议
（一）明确约定仲裁地及仲裁机构
浙江逸盛案中，由于双方当事人对仲裁地和仲裁机构约定存在瑕疵，导致仲裁协议的效力产生争议。仲裁地是国际商事仲裁中尤其重要的一个概念。通常来说，仲裁地的法律决定仲裁协议的效力和仲裁程序的合法性；对仲裁程序的司法干预和对仲裁裁决的司法审查，也只能由仲裁地的法院进行[1]。 因此，在“一带一路”沿线国家进行投资及贸易活动时，企业应当谨慎选择仲裁地，关注仲裁地是否对仲裁协议的效力存在特殊的法律规定，如仲裁地法律是否规定缺少明确仲裁机构的仲裁协议无效、在只约定仲裁规则而未约定仲裁机构的情况下仲裁协议是否有效等等。仲裁机构的选定应考虑该仲裁机构的适用法律、地理位置、仲裁规则、仲裁费用以及中立性等因素。根据《2018国际仲裁调查》（The 2018 International Arbitration Survey）的结果，五个经常被选择的仲裁地点为伦敦、巴黎、新加坡、香港和日内瓦。五个经常被选择的仲裁机构是国际商会仲裁院（ICC）、 伦敦国际仲裁院（LCIA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）以及斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）[2]。
选定仲裁机构后，建议直接采取该仲裁机构的示范条款，以免因仲裁条款的起草存在瑕疵或模糊之处而影响仲裁协议的效力。以下为香港国际仲裁中心（HKIAC）的示范条款：
“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议､纠纷､分歧或索赔，包括合同的存在､效力､解释､履行､违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。
本仲裁条款适用的法律为…
仲裁地应为…
仲裁员人数为… 名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。”
该示范条款通过对仲裁地（seat of arbitration）、仲裁机构分别作出约定，避免了浙江逸盛案中约定不明确的情况。
（二）避免因选择临时仲裁而导致仲裁协议无效
依据是否有常设的仲裁机构对仲裁程序进行管理，仲裁可划分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁中，仲裁机构及其指派的案件经办人会向当事人提供行政服务、并管理仲裁各个程序；而临时仲裁中，组织仲裁程序的任务需要由当事人和仲裁员协调[3]。尽快临时仲裁有利于发挥仲裁的灵活性、提高效率，适用于对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件，但当事人在选择选择仲裁方式时还应首先关注仲裁方式合法性的风险。目前，许多国家（或地区）都已在立法实践中承认和采纳了临时仲裁制度，如奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度[4]。但仍有许多“一带一路”沿线国家不认可临时仲裁的合法性，或者部分法律关系引发的合同争议提交仲裁是只能选择机构仲裁。例如，俄罗斯法律规定俄罗斯企业股东间的仲裁地应为俄罗斯，并只能选择机构仲裁[5]。
由于我国的仲裁法尚未承认临时仲裁的合法性，因此，如争议当事人选择临时仲裁，如将仲裁地选为中国大陆，适用我国的仲裁法对仲裁条款进行解释，则存在仲裁条款无效的法律风险。浙江逸盛案中，浙江逸盛公司以《UNCITRAL仲裁规则》适用于临时仲裁为由，诉请法院认定仲裁条款无效。联合国国际贸易法委员会1979年颁布的仲裁规则，其初衷本在于为保证非机构的临时仲裁顺利展开及推进仲裁程序，而允许当事人在约定临时仲裁的同时供当事人选用的仲裁规则。然而，经过四十年的发展，2010年修订后的《UNCITRAL规则》已不复局限于适用于临时仲裁，也完全可以适用于机构仲裁[6]。未避免出现类似的争议，当事人在选择仲裁规则时还应注意仲裁规则适用的仲裁方式。
当然，由于我国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，故对于在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。当事人约定在其他缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律不禁止临时仲裁的，则人民法院应认定该临时仲裁协议有效[7]。因此，企业在“一带一路”沿线国家开展跨境交易时，如选择在其他仲裁地进行临时仲裁，可以不必担心在我国境内承认和执行仲裁裁决的问题。
（三）关注选择的仲裁规则是否有效
仲裁规则是指规范仲裁进行的具体程序及此程序中相应的仲裁法律关系的规则。随着国际商事仲裁需求的多样化发展，越来越多的国际商事仲裁协议约定了混合仲裁条款，经常会出现选定的仲裁机构和适用的仲裁规则存在不一致的地方。如浙江逸盛案中选定的仲裁机构为CIETAC，但适用的仲裁规则为《UNCITRAL仲裁规则》。浙江逸盛案的意义在于确认了国内仲裁机构也可适用其他仲裁机构（包括境外仲裁机构甚至国际性仲裁机构）的仲裁规则来审理仲裁案件[8]。
但当事人在选择仲裁规则时，仍须关注选定的仲裁规则不适用的风险，仲裁规则可能存在无法实施或与仲裁地法律相冲突的情形。顺应我国企业“走出去”和商事仲裁的国际化发展趋势，2015年修订后的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条第三款[9]、2019年《北京仲裁委员会仲裁规则》第二条第一款[10]都作出了允许约定本机构仲裁的同时可以选用其他机构的仲裁规则。但其同时也在仲裁规则中规定，约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者属例外情形。
参考文献：
[1]胡科：《“一带一路”争议解决：如何起草涉外协议中的仲裁条款》，中国对外贸易，2017年第5期，第64页。
[2]《2018国际仲裁调查》（The 2018 International Arbitration Survey），由英国伦敦玛丽王后大学（Queen Mary University of London）、美国伟凯律师事务所（White & Case）共同发布，载于http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey---The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF，最后访问于2019年10月1日。
[3]胡科：《“一带一路”争议解决：如何起草涉外协议中的仲裁条款》，中国对外贸易，2017年第5期，第64页。
[4]王岩：《临时仲裁制度探析》，载于http://china.findlaw.cn/info/zhongcai/zclw/235459_2.html，最后访问于2019年10月1日。
[5]陈希佳，敖青：《善用争议解决条款》，中国外汇，2018年第10期。
[6]张建《中国商事仲裁的国际化挑战——以最高人民法院的裁判观点为视角》，上海政法学院学报(法治论丛)，2016年第1期，第64页。
[7]胡曙炜;赵江涛：《常设仲裁机构亦可适用UNCITRAL仲裁规则》，人民司法，2014年第18期，第45页。
[8]张建《中国商事仲裁的国际化挑战——以最高人民法院的裁判观点为视角》，上海政法学院学报(法治论丛)，2016年第1期，第64页。
[9]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015）第四条第三款规定：当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。
[10]《北京仲裁委员会仲裁规则》（2019）第二条第一款：当事人协议将争议提交本会仲裁的，适用本规则。当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定的，从其约定，但该约定无法执行或者与仲裁地强制性法律规定相抵触的除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由本会履行相应的管理职责。
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