IPO规则下拟上市企业股权激励模式的选择及合规要点
2022-08-19
为了增强企业凝聚力，吸引和留住人才，企业在申报上市前制定和实施股权激励是较为普遍的做法。常见的股权激励模式除了限制性和期权之外，还包括虚拟等。在股权激励模式的选择上，企业如果以上市作为目标，或者近期有上市的计划，那么务必需要考虑上市审核部门的监管要求，选择上市审核部门可接受的激励模式和方案，否则，企业在申报上市前或将付出较高的规范成本。本文拟从上市监管的角度，对常见的股权激励模式的合规要点和可行性进行梳理分析，以期为拟上市企业实施股权激励提供参考。
一、限制性
参考《上市公司股权激励管理办法》的规定，限制性是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司（对于有限责任公司而言，前述“限制性”称之为“限制性股权”，为行文方便统称“限制性”）。之所以相关权利受到限制，系因限制性的持有人通常是公司的核心员工，公司授予其是为了激发核心员工的奋斗动力，使核心员工与公司利益形成长期绑定，为公司持续发展夯实基础。倘若对核心员工持有和处分不施加一定的限制性条件，那么对于公司而言很不公平，也违背了公司对核心员工进行激励的初衷。
在A股市场，中国证监会发布的《首发业务若干问题解答》，以及《深圳交易所创业板首次公开发行上市审核问答》《上海交易所科创板发行上市审核问答》（以下统称“《审核问答》”）均对员工持股计划提出了合规性要求：
（一）激励对象的合规性
激励对象原则上应当全部由公司或公司控股子公司的员工构成。核查是否为公司员工时，除了劳动合同之外，还应当有对应的社保、住房公积金缴纳记录予以证明。参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。
（二）激励人数的合规性
依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。新《法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，激励对象包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。新《法》施行之后设立的员工持股计划，激励对象包括外部人员的，建议予以清理。
（三）决策程序的合规性
公司实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。
（四）持股平台的合规性
公司实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持公司股权的管理机制。
实务中，使用合伙制企业作为员工持股平台最为普遍，公司应当结合自身实际情况，选择合适的持股平台组织形式。公司选择资产管理计划作为持股平台的，应当按照基金业协会的要求办理备案手续。
（五）权益处置的合规性
员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。员工持股计划及相关持股平台的章程、合伙协议建议由公司聘请的法律顾问起草，以便符合上市监管要求，同时避免潜在纠纷的产生。
（六）股份锁定的合规性
若持股平台由公司实际控制人或其关联方控制，则持股平台持有的公司应当自公司上市之日起锁定36个月。除此之外，持股平台持有的公司自公司上市之日起锁定12个月。拟上市企业可综合考虑自身的实际需求，提前规划持股平台的控制人。
二、期权
参考《上市公司股权激励管理办法》的规定，期权是指公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量（对于有限责任公司而言，前述“”称之为“股权”，为行文方便统称“”）的权利。在实操层面，公司通常会设置一系列的考核条件，激励对象满足考核条件后，即可按照约定行权，取得相应的，即“先考核，后行权”。当然，激励对象行权后并不一定能够对进行自由处分，在公司上市前，公司一般亦不允许激励对象自由转让所持。在公司上市后，激励对象持有的还将依法受到锁定期的限制。
相比之下，限制性通常“先行权，后考核”（对做出历史贡献的员工进行激励而不进行考核的除外），即先将登记至员工名下或者员工持股平台名下，激励对象若未通过考核，需要将获得的转回，如此容易引发股权的频繁变动和潜在纠纷。而期权的“先考核，后行权”，使得员工通过考核后才获得相应的，一定程度上减少了股权变动和股权纠纷的产生。
在A股施行注册制之前，上市审核部门不允许拟上市企业带着期权申报上市，随着注册制的推进，科创板、创业板和主板拟上市企业均可以实施首发申报前制定上市后实施的期权激励计划。基于此，上市前的期权计划可以分为两种模式，一种是上市申报前制定上市后实施的期权激励计划，另一种是上市申报前制定并实施的期权激励计划：
（一）上市申报前制定上市后实施的期权激励计划
根据《审核问答》，上市申报前制定上市后实施的期权激励计划应当符合以下要求：
1. 激励对象应当符合相关上市板块的规定
根据《上海交易所科创板上市规则》《深圳交易所创业板上市规则》和《上市公司股权激励管理办法》的规定，各上市板块对激励对象的相关要求如下：
2. 激励计划的内容
激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行。具体而言：
3. 行权价格
期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值。由于公司在上市时的估值往往较其净资产有很大的涨幅，允许公司以其最近一年经审计的净资产作为行权价格，具有较明显的激励效果。
4. 激励数量
公司全部在有效期内的期权激励计划所对应数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益。
5. 上市前行权限制
在审期间，公司不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计。稳妥起见，公司应当安排激励对象在公司上市后再行权。
6. 锁定期
激励对象在发行人上市后行权认购的，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。
7. 控制权稳定
在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化。
（二）上市申报前制定并实施的期权激励计划
较多创业企业在早期即开始实施期权激励计划。在该等期权激励模式下，从授予期权到行权需要一定期限，并且公司往往要求激励对象分2-4个年度行权，因此，整个期权激励计划从制定到实施完毕往往需要较长的时间。
《首次公开发行并上市管理办法》要求“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《创业板首次公开发行注册管理办法（试行）》《科创板首次公开发行注册管理办法（试行）》要求“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰。”并且，根据《审核问答》，在上市审核期间，除非存在特殊情形，一般不允许新增股东。
在该等期权激励模式下，激励对象是否最终行权存在不确定性，从而导致公司的股权处于不稳定状态。若激励对象在上市申报后行权，将导致公司新增股东，有违上市审核的要求。并且，早期制定的期权激励计划难以满足《审核问答》关于“上市申报前制定上市后实施的期权激励计划”的相关要求，因此，存在一定的审核风险。若公司在上市申报前制定并实施期权激励，应尽可能在上市申报前行权完毕或加速行权完毕，或者在上市申报前终止。在上市申报前行权完毕的期权激励计划，同样应当符合上市审核部门关于员工持股计划的合规性要求。
三、虚拟股权激励
我国现行法律法规没有关于“虚拟股权”的明确规定。实务中，虚拟股权激励，通常系企业授予员工一种权益，持有权益的员工可以据此分享企业的税后利润分配等经济性收益。员工持有的权益并非实际股权，无需进行工商登记，员工不享有实际股权附带的表决权、提名权、决策权等股东权益，亦不得将所持权益对外转让。
虚拟股权激励通常的操作方式为，创始股东以无偿或有偿方式将一定数量或比例的激励权益份额（即虚拟股权）授予激励对象，激励对象根据获授的虚拟股权数量或比例享有经济收益权。创始股东收到公司分红后，按照激励对象持有的虚拟股权数量或比例，将相应的分红支付给激励对象。
经我们检索近期IPO案例，发行人历史上存在虚拟股权激励的处理方案和上市审核关注要点如下：
在上述三个IPO案例中，发行人均在上市申报前终止了虚拟股权激励，由持有虚拟股权的员工认购公司员工持股平台的财产份额，通过员工持股平台实际持有公司股权。我们理解，之所以虚拟股权激励需要在上市申报前终止，主要原因包括，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”是IPO的基本要求，而在虚拟股权激励中，虚拟股权通常由创始股东代激励对象持有，激励对象的出资由创始股东收取，形式上与股权代持较为相似，存在权属不清晰的风险。并且，虚拟股权的持有和流转均不需要办理工商（变更）登记手续，具有隐蔽性，在法律上容易形成争议，也为利益输送提供了空间。因此，拟上市企业应当慎重选择虚拟股权作为激励方式。
四、结语
股权激励对于拟上市企业的稳定发展具有重要作用。拟上市企业应当结合自身的发展阶段，制定合适的股权激励模式，并根据发展阶段的变化相应调整。
总体而言，早期创业企业，或者距离上市报告期还有一段时间的企业，可以采用期权激励模式，按照年度对激励对象进行考核和安排行权；如果到了上市申报期，期权激励尚未实施完毕，则应当提前终止，转换为限制性激励模式。处于上市报告期内的企业，基于股权稳定、清晰的考虑，采用限制性激励模式更为稳妥，当然，激励对象的股权应当在上市申报前落实完毕，针对激励对象的考核要求在上市申报前亦应当尽可能终止，避免上市审核期间发生股权变动。在上市申报前，企业也可以根据需要，采用“上市申报前制定上市后实施的期权激励计划”，进一步维持核心人员结构的稳定性。由于虚拟股权激励存在较大审核风险，建议拟上市企业审慎选用。
上市前的股权激励是一项综合性和系统性的工程，除了合规性之外，还需要考量股份支付对企业财务状况的影响以及税负筹划等方面因素，拟上市企业可提前统筹安排，确保股权激励产生最佳激励效果的同时，避免对企业未来申报上市造成不利影响。
本文作者：
指导合伙人：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
