新规解读：《长三角地区劳务派遣合规用工指引》
2022-08-23
前言：
2022年7月18日，江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅共同发布了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（以下简称《指引》），就劳务派遣岗位使用范围、劳务派遣用工比例、劳务派遣与劳务外包的区别、劳务派遣协议必备条款等相关事项进行了补充和完善。具体内容如下：
一、明确了劳务派遣岗位的使用范围
1.辅助性岗位的界定程序
《劳动合同法》第六十六条第一款和第二款规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。
《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定，“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。
《指引》进一步明确用工单位对本单位的辅助性岗位界定通过民主程序来实现，第一步，用工单位制定辅助性岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论；第二步，与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。
《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法规从岗位存续时间和使用条件对“临时性”和“替代性”工作岗位做出了明确的规定，而辅助性岗位却规定得相对模糊，因此，实务中关于辅助性岗位的认定问题引发了大量的争论。《指引》的上述规定有利于解决“三性”中争议最大的辅助性岗位的界定问题。用工单位履行上述民主程序有利于降低用工单位在相关劳动争议中的法律风险。
2.劳务派遣的“负面清单”
《煤矿整体托管安全管理办法（试行）》第十一条规定，“承托方整建制调动和重新组建的队伍都要实行统一管理，井下不得使用劳务派遣工。”
《关于加强非煤矿山安全生产工作的指导意见》第五条第十九款明确，“金属非金属地下矿山采掘施工承包单位项目部应当依法设立安全管理机构或者配备专职安全生产管理人员……项目部管理人员、技术人员、特种作业人员必须是项目部上级法人单位的正式职工，不得使用劳务派遣人员、临时人员。”
《浙江省车辆检测站规范管理指南》第三条第四款规定，“车辆检测站不得使用劳务派遣人员从事车辆检测工作。”
《江苏省应急管理厅关于进一步提升硝化企业本质安全水平的指导意见》第六条第二款规定，“硝化装置涉及原料处理、反应和分离岗位内操、外操人员和班长应取得硝化工艺特种作业操作资格证，涉及企业内部硝化废料的收集、贮存、转运作业的不得使用劳务派遣人员。”
《指引》对不得使用劳务派遣的岗位进行了整理、归纳和完善，明确“对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣，如专职消防员等安全生产岗位，煤矿、非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等”。
综上，《指引》主要从两方面划定了不得使用劳务派遣的岗位范围，一是不符合上述“三性”的岗位；二是事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位。
二、细化了劳务派遣用工比例的计算方法
《劳务派遣暂行规定》第四条规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位”。
《指引》规定“集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司打包核算”。
《指引》再次明确了计算劳务派遣用工比例的用工单位是可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，并明确禁止了集团公司打包核算的形式。但是值得注意的是，根据《公司法》，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此《指引》并未禁止总公司、分公司之间打包核算用工总量。
三、详细列举了劳务派遣和劳务外包的主要区别
1.明确了劳务派遣与劳务外包的区分要点
《指引》明确劳务派遣是用工的补充形式，劳务外包中发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系，即劳务派遣是劳动法范畴的概念，劳务外包是民法范畴的概念。《指引》从六个维度阐述了劳务派遣和劳务外包的区别，具体如下：
如上表所述，劳务派遣和劳务外包的主要区别在于劳务派遣是人员的派遣，劳务外包是业务的外包。劳务派遣中用工单位依法制定的规章制度是适用于劳动者的，劳动者也是受用工单位的指挥管理，劳务外包则不是。
2.列举了“假外包、真派遣”的情形
人社部门特别强调劳务派遣与劳务外包两者的区别，主要是为了打击“名为劳务外包实为劳务派遣”的乱象。根据《指引》的相关规定，存在以下情形的劳务外包可能会被监管部门认定为劳务派遣：
（1）承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；
（2）承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；
（3）承包单位的劳动者以企业的名义提供劳动；
（4）其他名为劳务外包实为劳务派遣的情形。
四、梳理了《劳务派遣经营许可证》的申请、变更及延续情形
1.申请条件
《劳务派遣行政许可实施办法》第七条规定，“申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币200万元……”
《指引》规定，“实缴资本已达到200万元但注册资本与实缴资本不符，申请办理劳务派遣行政许可的，行政许可机关将不予许可；申请人应按登记的注册资本缴足资本金，或依法向公司登记机关申请减少注册资本的变更登记后，再申请办理劳务派遣行政许可”。
因此，根据《指引》，申请经营劳务派遣业务的单位注册资本不得少于人民币200万元，且注册资本需要已经足额缴纳。
2.变更及延续情形及不予延续情形
《指引》梳理了劳务派遣单位应当向许可机关提出《劳务派遣经营许可证》变更或延续申请的情形：①劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；②劳务派遣单位分立、合并后继续存续，其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；③劳务派遣行政许可有效期届满，劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的。
有下列情形之一的，许可机关应当作出不予延续书面决定：①逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告，经责令改正，拒不改正的；②违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到二次以上行政处罚的。
五、规范了劳务派遣业务中相关合同的签订
1.劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同
根据《指引》的相关内容及《劳务派遣劳动合同》（参考文本），劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应载明以下事项：（1）劳务派遣单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）被派遣劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；(7）社会保险；(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)被派遣劳动者的用工单位；(10)派遣期限；(11)工作岗位；(12)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
同时，《指引》梳理了劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同时的注意事项：（1）与被派遣劳动者应当订立2年以上的固定期限书面劳动合同；（2）不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；（3）可以依法与被派遣劳动者约定试用期，但与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期；（4）应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；（5）不得向被派遣劳动者收取费用。
2.劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议
用工单位与劳务派遣单位谈妥劳务派遣业务后，应当签订《劳务派遣协议》，对双方合作事宜进行约定。双方签订的《劳务派遣协议》应当至少载明下列内容：（1）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（2）工作地点（3）派遣人员数量和派遣期限；（4）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（5）社会保险费的数额和支付方式；（6）工作时间和休息休假事项；（7）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（8）劳动安全卫生以及培训事项；（9）经济补偿等费用；（10）劳务派遣协议期限；（11）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（12）违反劳务派遣协议的责任；（13）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
六、强调了对劳务派遣劳动者的应当履行的义务
《指引》从告知、培训、报酬支付、社会保障、督促责任、协助处理和提供证明材料等六个方面梳理了劳务派遣范围及用工单位应当对劳务派遣劳动者履行的义务，其规定与《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》基本一致，需要注意的是：
1.社会保险方面
根据《指引》规定，“用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。”
据此，劳务派遣单位负有为劳动者属地办理社保的义务，用工单位负有督促劳务派遣单位办理的义务；劳务派遣单位未在用工当地设立分子公司的，用工单位有义务代为办理社保。用工单位及劳务派遣单位应注意确保劳动者属地缴纳社保，否则可能承担连带责任。
2.劳动条件方面
根据《指引》规定，用工单位应：“（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;（2）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;（3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位;（4）保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利;（5）用工单位违反有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
3.退回用工方面
《指引》从两方面进一步明确了退回劳动者的限制性规定：（1）用工单位在劳动合同法和劳务派遣暂行规定的范围外再约定其他可退回情形的，产生相关的争议可能不会得到仲裁机构或法院的支出；（2）用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10%的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由退回劳动者。
《指引》强调，“用工单位违法退回的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。”
综上，根据《劳务派遣暂行规定》及《指引》规定，因用工单位违法退回劳动者、未提供相应的劳动条件和劳动保护，未代办或督促办理劳动者社会保障手续导致劳动者未享受到相应权利的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带赔偿责任。
结语：
《指引》在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》等有关规定的基础上，对劳务派遣用工过程中的注意事项和法律风险进行了提炼、汇总。《指引》的发布有利于进一步规范劳务派遣用工行为，有效防范化解劳动关系风险隐患，维护劳动者合法权益，推进劳务派遣用工合法合规、有序健康发展。
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