帮助信息网络犯罪活动罪之研究
2022-09-13
当今社会已进入互联网时代，构成一个信息网络社会，在此背景下，网络犯罪也开始滋生蔓延，愈演愈烈，甚至形成产业化。为打击网络犯罪，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），对一些为网络犯罪提供技术支持、支付结算等帮助行为进行规制，以遏制网络犯罪的蔓延势头。近几年，司法机关办理的“帮信罪”案件数量暴增，经统计，已成为继危险驾驶罪、盗窃罪之后的第三位。司法实践中，“帮信罪”的认定也存在着认定标准不统一、入罪与出罪存在争议等问题。因此，有必要对“帮信罪”的认定作一探讨。
一、“帮信罪”明知的认定
我国《刑法》第二百八十七条之二第一款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二款规定了单位犯罪。第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
从上述罪状可以得知，“明知”是本罪入罪的首要条件，如果没有“明知”，即使行为人客观上为网络犯罪实施了帮助行为，也不可能构成本罪。众所周知，“明知”是犯罪故意中的认识因素，是行为人主观上的认知，而主观方面是司法实践中是最难以认定和证明的问题。同时，由于信息网络犯罪的特有属性，在信息网络犯罪链条化、产业化的背景下，行为人之间的意思联络弱化，甚至缺乏意思联络，处在链条某一节点提供帮助行为的行为人如何“明知”位于链条终端的是犯罪活动。这些问题在司法实践中和学界中都存有争议，因此，只有明确“明知”的认定标准，才能准确适用法律，惩治犯罪。
（一）“明知”的程度
“明知”他人利用信息网络实施犯罪的认定，事实上是一种“明知”程度的认定，即“明知”到何种程度就可以判断属于本罪中的“明知”。
就明知程度而言,可分为“确切知道、事实上知道、应当知道、可能知道”。“确切知道”是指客观上已经足以判定行为人肯定地、确切地知道；“事实上知道”是指行为人事实上知道,但是缺乏直接证据,需要结合其他证据,在司法上推定其知道；“应当知道”存在着“过失”的倾向,严格意义上不属于“明知”这一故意的范畴。“可能知道”是指行为人可能存在事实上知道和事实上不知道这两种情形。
前两种“明知”的程度毫无疑问，均可以认定帮助者确切认识到正犯者的犯罪意图时,帮助者具有刑事可罚性，能够成立“帮信罪”中的“明知”；同时需要指出的是，在前两种“明知”的基础上，如果实施帮助行为的行为人与实行行为人之间犯罪意思联络明确，甚至是共谋等情节，再实施帮助行为的，则符合共同犯罪的一般原理，应当优先作为信息网络犯罪的共犯予以认定和处罚。理由是：本罪规制的是所有信息网络犯罪的帮助行为，其他犯罪的共犯规制某一类犯罪的帮助行为，在利用信息网络共同犯罪的范围内，二者是包含与被包含的关系，本罪属一般法，而其他犯罪的共犯规定属于特别法，在法条竞合时应当优先适用作为特别法的罪名。本罪第三款的规定正是基于这一共犯原理。
后两种“明知”的程度是否构成“帮信罪”中的“明知”，在学界和实务界存在较大争议，有肯定说，也有否定说。笔者以为，这两种“明知”之所以存在较大争议，是因为在司法实践中这两种“明知”的表现形式非常复杂，不能一概而论，要结合具体案件的事实和证据加以分析判断。在认定行为人是否“明知”，应当坚持主客观相一致的原则，还要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与上游行为人的人际关系、提供帮助行为的时间、地点、方式、获利等等情况，进行综合判断，才能得出相对符合事实以及符合常理的推论。
（二）“明知”的推定
在司法实践中，“明知”的推定是认定“帮信罪”的重要方法。在什么情况下可以推定行为人具有“明知”，司法解释中有着较为详细的规定。2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份、逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
2022年，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局联合印发了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第一条规定，在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：（1）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；（2）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡，办理新卡，继续出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封、又帮助解封，继续提供给他人使用的；（5）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（6）事先串通设计应对调查的话术口径的；（7）曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒，训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。
上述司法解释和相关意见属于对行为人“明知”进行推定，由于推定允许反驳，如果行为人有相反的证据是可以推翻推定的，否则行为人将承担不利的后果。
（三）“明知”的限制
2020 年 10 月 10 日，国务院决定在全国范围内开展打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪的行动，目的是通过“断卡”，铲除电信网络诈骗犯罪的滋生土壤，遏制电信网络诈骗犯罪高发态势、维护社会治安大局稳定。随着“断卡”行动的开展，“帮信罪”案件的数量激增。在处理的很多“帮信罪”案件中，据统计，占一半以上的案件当事人在“明知”的程度上属于“可能知道”。为了限制打击面过宽，对“帮信罪”的入罪门槛即“明知”应加以限制，不能将所有的“可能知道”、“应当知道”不加以分析全部认定为本罪的“明知”类型。
在信息网络犯罪中，大多数帮助者往往只参与其中某个环节，行为人只是知道被帮助人将会或可能实施网络犯罪行为，对于被帮助人具体实施的行为内容、整个信息网络犯罪的性质、黑产链条的操作流程以及危害程度均不知晓，对于支付结算金额更是无法预估。以出租、出售银行卡为例，实践中，一部分租售银行卡或二维码的底层卡农，特别是一些年轻人和在校学生受蒙骗而租售银行卡，主观上的“明知”大多表现为怀疑或者“可能知道”，所造成的社会危害性也较低，对这些客观上提供了帮助的行为人应以教育挽救为主，不宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。但是，如果行为人以租售银行卡“四件套”等全套支付结算账户为业，为上游信息网络犯罪进行验证、刷脸等支付结算提供帮助，则另当别论。
在信息网络社会，大多数网络技术本身具有两面性，用之正作为正，用之邪则邪。因此很难要求行为人在提供信息网络技术时对自己行为的预期后果有相当的认识，如果以此认定行为人对其行为可能会造成的危险后果推定为本罪的“明知”，则会不当降低“帮信罪”的入罪门槛，形成过宽的打击面。因此，对于这些中立的帮助行为，只要不存在不法的行为，不存在对情节严重的不法具有责任，则应限制以本罪入罪并处罚。当然，如果提供的信息网络技术本身具有违法属性，如提供“破解验证码”服务、帮助“微信解封”和“窃取用户网络信息”等技术支持，则不属于中立帮助行为，如果行为人与上游信息网络犯罪具有意思联络等共谋情节的，还可以构成上游犯罪的共犯。
二、“帮信罪”客观方面的具体认定
“帮信罪”的罪状采用列举式列举了本罪的帮助行为类型，即为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
（一）提供互联网接入
司法实践中认定提供“互联网接入”的行为通常表现为：使用虚假身份证为他人申请办理安装和维护虚假信息的“黑宽带”；使用虚假身份购买物联网卡后提供给他人实施网络犯罪；安装网关等设备，用于远程控制拨打诈骗电话等等。
上述帮助行为从外观上即属违法性质，区别于互联网、电信等基础设施提供者和服务者，前者的行为违反了相关行业规范和法律规定，丧失了中立性质的业务行为，因而可以成立网络犯罪的帮助犯。后者则是具有公益性质、非针对特定对象的互联网接入的业务行为，属于中立性质的业务行为，即使在客观上帮助了网络犯罪，也不成立“帮信罪”，不承担刑事责任。
（二）服务器托管
服务器托管的行为通常表现为：为他人创建用于网络犯罪的网站，并为网站租赁服务器、提供第三方支付、网站维护等技术支持；为他人实施网络犯罪所用的虚假购物网站提供服务器托管及防止拦截等技术支持；提供虚假网络交易平台并为其租用服务器等等。
提供服务器托管服务，若非专门为违法犯罪，且服务符合相关法律法规和行业规范，应认为属于正当业务行为范畴。反之，如果在经监管部门告知以及举报后，仍继续提供服务，违反管理义务的，则可以本罪追究刑事责任。
（三）网络存储
网络存储是指在网络上连接存储设备和辅助软件、硬件，进行数据存储、共享，以此降低数据存储成本，促进存储设备利用率的提高的技术。
网络存储在很多情况下属于中立帮助性质，但是，如果明知是网络犯罪而提供储存服务的，则构成本罪。如明知是淫秽物品而为传播提供网络存储服务等。
（四）通讯传输
提供通讯传输，是指为犯罪分子提供信息网络，实现数据传输和远程连接。主要有：提供呼叫转接及充值话费等服务；明知系诈骗短信还经营短信群发业务；利用他人Ｖｏｉｐ设备、路由器等设备，搭建电话语音网关等等。
提供通讯传输一般属于中立帮助行为，一般不具有刑责。但是，在“明知”是信息网络犯罪的情况下为其提供上述技术支持，或者违反相关法律法规或者行业规范违规提供技术支持，客观上为信息网络犯罪提供了技术支持，则具有刑事可罚性，可以构成本罪。
（五）广告推广
从事广告推广服务的帮助行为者，对广告的内容、广告的投放者应尽到审慎的审查义务，审查广告的内容是否符合相关法律的规定，是否属于虚假广告，核实广告投放者是否合格等信息。如果“明知”广告是用于信息网络犯罪而推广，则构成“帮信罪”。
（六）支付结算
行为人帮助信息网络犯罪进行支付结算占整个“帮信罪”比例较高，需要使用非法支付结算服务的多为境外网络赌博、电信诈骗、非法期货交易、洗钱等信息网络犯罪。提供支付结算服务主要表现为：租售本人及亲友名下银行卡或收款码的“卡农”以及租售银行卡“四件套”等全套支付结算账户的“卡头”；以自己名义注册空壳公司，并在银行办理对公账户，为网络犯罪提供支付结算帮助；利用自己的第三方支付收款码，替别人代收款，赚取佣金的跑分平台；通过以虚构交易、提供收款码等方式收取上下游犯罪人员的钱款进行牟利的“虚假店铺”等支付结算型帮助行为等等。
由于租售银行卡或收款码的行为本身属于违反相关法律、法规和行业规范要求的行为，司法实践中对于“卡农”也多有作为“帮信罪”处理的案例。但笔者以为，对于“卡农”的入罪，还是应当严格按照《会议纪要》的意见来认定其主观明知程度以及情节严重程度。对于“卡头”、跑分平台以及“虚假店铺”的提供者，由于他们的帮助行为本身具有明显违法的内容，提供的技术和服务也违反相关规范甚至具有违反法律的性质，又有弄虚作假的手段，即可推定行为人明知他人实施犯罪而提供帮助，可以成立“帮信罪”或者其他犯罪；如果行为人与上游犯罪还存在意思联络，则可以共犯定罪。
三、“帮信罪”与其他犯罪的关系
“帮信罪”的犯罪性质在学界存在很大争议，有帮助犯正犯化说，有量刑规则说，也有从犯主犯化说等等。目前在司法实践中比较认可的是帮助犯正犯化说，即设立本罪是将网络犯罪中传统共同犯罪理论无法解释的帮助行为作为正犯处理。“帮信罪”的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要条件，其违法性具有独立评价的价值，因此不能仅仅将其视为上游犯罪的帮助犯。同时，也要避免将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名，在定罪问题上，还是要在厘清本罪与其他相关罪名关系，充分考虑具体帮助行为的主观明知程度以及客观行为方式。
（一）“帮信罪”与上游犯罪的关系
“帮信罪”既然是帮助犯的正犯化，就不可避免的存在共同犯罪问题。从“帮信罪”的罪状就可以得出，本罪帮助的对象是从事信息网络犯罪行为的犯罪分子，如电信诈骗、网络赌博等目前比较高发的信息网络犯罪。由于这些信息网络犯罪存在涉及面广、隐蔽性强、查证困难、资金转移迅速，一些已经形成产业化、集团化，从犯罪开始到完成都可以在网络上进行，犯罪成员多且互有分工，有的只参与部分环节，相互之间可能互不相识，缺乏意思联络，一些帮助者利用信息网络的特性一帮多，一些案件上游犯罪分子尚未抓获甚至上游犯罪事实尚未完全查证属实，尚不能判断上游是否达到了犯罪程度等等特点，很难用传统的共同犯罪理论来认定帮助者成立共犯，因此为遏制信息网络犯罪的势头，我国增设“帮信罪”作为一个独立的罪名，在认定共同犯罪存在困难的情况下，以本罪定罪处罚。当帮助者的行为满足法律规定的共同犯罪成立条件时，就应当以上游犯罪的共犯定罪处罚。如上游犯罪事实已经查证属实，如帮助者主观上明知且存在与上游犯罪分子意思联络等共谋情节，还积极参与犯罪团伙并提供帮助行为的。
（二）“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系
在司法实践中，支付结算型帮助行为有的可能与上游犯罪联系紧密，可能还构成上游犯罪的共犯；有的明知是犯罪所得或者犯罪收益的情况下，不仅租售自己的银行卡，又代为转账、套现、取现，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务，有可能还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求行为人明知是犯罪所得和犯罪所得收益，如果行为人提供支付结算型帮助行为的对象不是犯罪所得或者收益，即所谓的赃款赃物，则应该以“帮信罪”来认定。如果行为人提供支付结算型帮助行为的时间已经是在上游犯罪既遂之后，并且明知属于犯罪所得或者收益，则应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。如果事前有通谋的，还可与上游犯罪构成共同犯罪。
（三）“帮信罪”与妨害信用卡管理罪的关系
在支付结算型帮助行为中，行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”的行为，如果数量较大，可能还同时触犯妨害信用卡管理罪。根据我国《刑法》的规定和两高的相关司法解释，非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上的，属于数量较大，构成妨害信用卡管理罪。而“帮信罪”中的行为人如果提供收购并租售他人信用卡，数量达到5张以上的，其行为在构成“帮信罪”的同时，还构成妨害信用卡管理罪，属于竞合犯，依法应当择一重处。
（四）“帮信罪”与非法经营罪的关系
在“帮信罪”中，支付结算型帮助行为对电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪具有较大帮助作用，而根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释的规定，违反国家规定，非法从事资金结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。跑分平台是利用跑分人员所提供的二维码、银行卡等从付款方处收款，再将事先收取的跑分人员的保证金交给收款方，形成资金池，实现资金的支付结算功能。因此，跑分平台的提供者不仅构成“帮信罪”，还可能构成非法经营罪，甚至在提供跑分平台的行为人与上游犯罪相互勾连的情况下还可能构成上游犯罪的共犯。对于跑分平台的刑事责任，应当深入剖析提供帮助者相关行为的实质特征，准确区分不同罪名之间的关系。如果不加以甄别，而是一味按照“帮信罪”进行处罚，有可能会造成重罪轻判，罪与刑不相当。
综上所述，“帮信罪”是为了规制网络犯罪帮助行为的兜底性罪名，其具有帮助犯正犯化的特性，基于法益保护与自由保障的平衡，应当通过合理的解释限缩其适用范围，遏制当前全面入罪的趋势，以避免本罪有发展为互联网时代的“口袋罪”之嫌。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
