紧急仲裁员程序在内地与香港特别行政区仲裁司法协助中的应用
2022-12-07
内地诉讼或者仲裁程序过程中如何保全当事人位于香港特别行政区（“香港”）的财产一直是备受关注的问题。2019年10月1日，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（“《安排》”）生效，内地仲裁申请人可以向香港高等法院申请保全[1]。除此之外，由内地仲裁机构紧急仲裁员作出的决定、指令或裁决同样能够达到冻结被申请人在香港财产的目的。
一、紧急仲裁员程序的起源和发展
虽然我国现行的《民事诉讼法》、《仲裁法》尚未规定紧急仲裁员程序，但实践中，国内主要仲裁机构已经在其仲裁规则中逐步引入紧急仲裁员程序的相关规定。根据国际商会2019年关于紧急仲裁员程序的专项报告，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会以及深圳国际仲裁院均设置了紧急仲裁员程序[2]。北京仲裁委员会2015年4月1日版的《仲裁规则》在其“国际商事仲裁的特别规定”一章中新增第六十二条“临时措施”以及第六十三条“紧急仲裁员”，旨在满足实践中跨境保全的需求[3]。上海仲裁委员会2022年新修订的《仲裁规则》则不仅在第二十八条第二款中规定当事人可以在仲裁庭组成前申请紧急临时措施救济，并且在《仲裁规则》的附件二中专章规定了紧急仲裁员程序规则。
紧急仲裁员程序最早是为了弥补国际仲裁中缺乏紧急临时措施的制度空白而产生。新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre)、斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)是最早一批引入紧急仲裁员制度的国际仲裁机构。该两家机构于2010年引入紧急仲裁员程序。紧随其后，国际商会仲裁院(ICC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、伦敦国际仲裁院(LCIA)、美国仲裁协会(AAA)等分别于2012至2015年间引入了紧急仲裁员程序。根据新加坡国际仲裁中心的数据，至2020年，共收到114起案件的紧急措施请求。2020年全年接到20起申请[4]。而国际商会仲裁院则于2020年收到了32起关于采取临时措施的申请。其中有14起申请被驳回，5起申请获得支持，6起申请获得部分支持[5]。
2021年7月30日，司法部发布关于《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》（“《仲裁法》征求意见稿”）的通知，《仲裁法》征求意见稿第四十九条第二款规定：“仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。”可以预见，紧急仲裁员程序将在未来的仲裁实践中发挥更大的功能。
二、紧急仲裁员程序在内地司法实践中的应用
2017年，北京仲裁委员会受理了内地首起适用紧急仲裁员程序的案件，紧急仲裁员程序从此进入了我国的仲裁实践领域。2019年，上海仲裁委员会启动了上海首例（全国第三例）紧急仲裁员程序审查，该案的紧急仲裁员于2019年9月作出《紧急仲裁员决定书》并成功冻结了被申请人在香港的标的股份[6]。
在笔者近期代理的一起案件中，自某内地仲裁委员会决定适用紧急仲裁员程序之日至香港高等法院原讼法庭做出最终命令准予执行《紧急仲裁员决定书》，全部程序历经约3个月时间。其中，在《紧急仲裁员决定书》提交香港高等法院原讼法庭执行之后，原讼法庭于收到申请后7日内作出了《临时命令》，在被申请人未对《临时命令》提出异议的情况下，于收到申请后39日内作出了《正式命令》。该案系目前内地的《紧急仲裁员决定书》较快获得香港高等法院原讼法庭执行的案件。该案具体流程详见本页下方示意图。
三、香港法院对紧急仲裁员决定、内地-香港协助保全申请的审查标准
如内地的仲裁申请人需要在香港获得临时性救济并保全被申请人的财产，通常有两种途径可供选择：其一，经紧急仲裁员程序做出采取临时措施的决定书，再由仲裁申请人向香港高等法院原讼法庭申请执行该决定书；其二，根据《安排》直接向香港高等法院原讼法庭申请对被申请人的财产采取临时措施。
（一）香港法院对紧急仲裁员决定的审查标准
紧急仲裁员程序是指在仲裁案件受理后、仲裁庭组成之前，为了应对未来仲裁裁决可能无法得到执行的紧急状况，由仲裁机构指定的紧急仲裁员审查仲裁申请人提出的紧急救助申请并作出决定[7]。内地仲裁机构做出的紧急仲裁裁决在香港执行的依据是香港《仲裁条例》（Cap. 609 Arbitration Ordinance）第22B条第（2）款。
根据《仲裁条例》第22B条[8]第（2）款，申请人需证明该紧急仲裁员决定给予的救济是一项短期措施，并且紧急仲裁员决定所要求仲裁相对方采取的行为能够符合第（2）款第(a)至(f)项[9]中的一项或者多项。例如，紧急仲裁员决定是为了防止不采取临时措施可能对仲裁程序造成的危害或损害(irreversible damage)，或者保存资产以履行仲裁庭其后作出的裁决(keep status quo and avoid dissipating assets)等。无论原讼法庭作出准许或者拒绝执行内地紧急仲裁员决定的命令，均不得针对该决定提出上诉[10]。
由此，申请人需通过仲裁机构的紧急仲裁员程序获得同意采取临时措施的决定，之后将该决定提交香港高等法院原讼法庭方可最终获得执行。反过来讲，临时措施在香港可以执行也是紧急仲裁员同意该等申请的重要前提。
（二）香港法院对内地-香港协助保全申请的审查标准
除了通过申请香港法院认可与执行内地仲裁机构做出的紧急仲裁员决定，申请人还可以根据《安排》直接向香港高等法院提出保全申请。
在《安排》生效之前，已经有了内地仲裁程序依据香港法律在香港保全仲裁被申请人财产的先例。在HCMP 962/2017号案件中，当事人Chen Hongqing在中国国际贸易仲裁委员会对Mi Jingtian就质押合同提起仲裁。由于被质押的系港交所上市公司的，因此申请人向香港高等法院申请任命接管人接管涉案，最终获得支持[11]。因此，《安排》更重要的意义在于为香港的仲裁申请人保全被申请人在内地的资产提供了路径，而并非首开内地的仲裁申请人可以向香港高等法院原讼法庭申请协助执行的先例[12]。
对于在香港本土进行的仲裁程序，香港法院和仲裁庭/紧急仲裁员均有权力在仲裁前或者仲裁中准予采取临时措施[13]。根据香港《仲裁条例》第35条，该等临时措施的类型较内地更为灵活，并不限定于财产保全、证据保全、行为保全三种类型。香港《仲裁条例》第36条进一步规定了临时措施批准的审查标准，并确立了香港法院对于本土仲裁程序中的临时措施采取实体审查的原则。
对于在内地或者其他在香港以外地区进行的仲裁程序，仲裁申请人可以依据香港《仲裁条例》（Cap. 609 Arbitration Ordinance）[14]、《高等法院条例》（Cap. 4 High Court Ordinance）[15]申请香港高等法院采取临时措施。《仲裁条例》第45条规定：
“（2）原讼法庭可应任何一方的申请，就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序，批给临时措施。……
（5）原讼法庭只有在以下情况下，方可根据第 (2) 款，就已在或将会在香港以外地方展开的仲裁程序，批给临时措施 ——
（a）该仲裁程序能引起一项可根据本条例或任何其他条例在香港强制执行的仲裁裁决 ( 不论是临时裁决或最终裁决 )；及
（b）所寻求的临时措施，属原讼法庭可就仲裁程序而在香港批给的临时措施的类型或种类。”
可见，当事人直接向原讼法庭提出内地仲裁程序相关的临时措施申请时，法庭除了参考《仲裁条例》第36条规定的实体标准审查[16]，还需要依据第45条的规定进行判断。对于内地仲裁申请人提交香港法院的保全申请而言，香港原讼法庭审查境外当事人的保全申请与其自身直接做出资产冻结强制令（Mareva injunction）的审查标准基本相同。因此，与内地法院在财产保全审查时重点关注申请人是否能够提供足额担保不同，香港原讼法庭会进行多因素实体审查（特别是被申请人是否有转移资产的紧迫性）并同时对被申请人作出披露资产信息的命令，以协助资产冻结强制令的执行。
此外，《仲裁条例》第45条第（4）款还规定在(i)所寻求的临时措施，在当时是仲裁程序的标的；及(ii) 所寻求的临时措施由仲裁庭处理更为适当的情况下，原讼法庭可以拒绝根据第45条第（2）款批给临时措施。
四、紧急仲裁员程序的观察和评价
1. 时效性：鉴于内地紧急仲裁员在做出决定之前已经审查了采取临时措施的必要性、实体胜诉可能性、临时措施给被申请人带来的不便利等原讼法庭所关注的问题，原讼法院可以依据仲裁申请人的单方申请，做出准予执行紧急仲裁员决定的《临时命令》。如果14天内被申请人没有提出反对意见，则无需进行听证，亦无需进一步审查仲裁请求所涉实体问题，而可以径行做出准予执行的《正式命令》。然而，如果被申请人对执行申请提出异议并请求原讼法庭进行聆讯，则香港法院的执行审查期间将被延长，存在不能及时对被申请人在香港的资产采取冻结措施从而导致紧急临时措施的时效优势被减损的风险。
2. 灵活性：紧急仲裁员程序可以采取的临时措施方式不限于国内常见的财产保全，临时措施的形式在符合执行地法律规定的情况下，可以更加灵活多样。
3. 广泛性：如果被申请人的资产在海外的分布比较广泛，特别是被申请人的资产分布在香港、新加坡等较早引入紧急仲裁员程序的国家和地区，则紧急仲裁员程序的适用相较内地-香港仲裁协助保全的安排更有优势。虽然是否能够根据《纽约公约》执行紧急仲裁员决定/裁定尚存在争议，但是在执行目的地国的法律准予执行紧急仲裁员决定/裁定的情况下，紧急仲裁员决定/裁定可以更加快捷、高效地达到境外财产保全的效果。
4. 保密性：在做出决定前，紧急仲裁员通常需要在内地组织一次申请人与被申请人双方都参与的听证程序，被申请人将充分了解申请人准备采取临时措施的香港资产，不排除被申请人在紧急仲裁程序进行过程中逃废债务、转移资产的可能性。而根据《安排》启动的香港保全程序可以由仲裁申请人单方面向原讼法庭申请，在原讼法庭送达仲裁被申请人之前，对被申请人而言都是保密的。因此，如果被申请人的主要财产所在地仅在香港，则申请香港法院保全也是一个很好的方法。
5. 调查权：紧急仲裁员虽然可以决定对被申请人的财产采取临时措施，但是囿于紧急仲裁员程序本身15天的时间限制，紧急仲裁员通常不会对财产信息进行调查取证。而对于拥有海外资产的被申请人来说，相关财产信息往往是申请人所不掌握的。以在香港执行内地紧急仲裁员决定为例，当事人及时在执行程序中向香港法院申请对被申请人的信息披露令就尤为重要。
五、内地紧急仲裁员决定的审查要点
对于紧急仲裁员作出决定时应当考虑哪些因素，仲裁机构的规则通常不会明确列出。紧急仲裁员可以结合案件的具体情况以及过往的实践作出决定。从内地已有的紧急仲裁员程序实践来看，紧急仲裁员通常会考虑的因素如下：
（一）临时措施的可执行性
临时措施需要在执行地可以被执行。在笔者处理的案件中，紧急仲裁员就曾要求笔者所代表的仲裁申请人提交执行地香港的专业律师意见，来论证其所申请的临时措施可以取得香港法院的执行命令。
（二）实体上的胜诉可能性
尽管紧急仲裁员程序不涉及案件的实体审理，但是申请人需要证明其实体请求有获得支持的可能性。紧急仲裁员通常审查的要点包括：仲裁依据、案件的主要事实及法律依据。如果紧急仲裁员初步认定申请人的实体请求有合理依据，即可认为有胜诉可能性。紧急仲裁员通常并不会参与后续仲裁庭的组成，对于该问题的看法并不约束后续的仲裁程序。
（三）采取临时措施的紧迫性
采取临时措施的紧迫性，主要体现为不及时采取措施将使得申请人受到难以弥补的损害。被申请人转移财产是申请人受到此种损害的常见理由。因此，申请人需举证证明被申请人有转移财产的行为或高度可能性。
转移财产的行为包含主观上的恶意。因此，申请人仅证明被申请人资产状况恶化是不够的。申请人还需要关注对于被申请人转移财产主观恶意的论证。以冻结被申请人持有的上市公司为例。如价格持续下跌，被申请人偿债能力不断削弱，确实使申请人受到了损害。但是此种损害却是市场风险所致，而非被申请人的行为所致。临时措施的意义在于防止被申请人转移财产，而非对财产进行保值。因此，申请人还需证明被申请人有抛售并转移资产的现实危险性。
（四）临时措施的合理性
此处的“合理性”实际是指对于是否采取临时措施进行的利益衡量。紧急仲裁员需要比较采取临时措施可能使被申请人遭受的损害，以及不采取临时措施可能使申请人遭受的损害，进而作出“两害相权取其轻”的抉择。因此，申请人除了证明自身遭受损害外，还需要向仲裁庭说明此种临时措施对于被申请人可能造成的影响并不严重。
（五）是否存在其他替代方式
采取临时措施的目的是保证未来的仲裁裁决可以得到执行。因此，如被申请人以其他合理的方式保证其可以履行仲裁裁决，则没有必要采取临时措施。需要注意的是，被申请人举证证明存在替代方式时，应避免将此种替代方式表述为其准备履行义务的方式。这可能构成被申请人对于申请人实体请求的自认。
（六）申请人是否提供担保
如申请人为临时措施可能造成的损害提供合理担保，临时措施获得支持的概率将会提高。申请人提供此种担保并非紧急仲裁员程序的要求，亦非紧急仲裁员作出的指令，其仅是紧急仲裁员作出决定时考虑的因素之一。
五、结语
紧急仲裁员程序为当事人提供了一种较为快捷灵活的保全方式。内地仲裁机构做出的紧急仲裁员决定得到香港高等法院原讼法庭颁发的最终执行命令不仅是实务中的积极尝试，也为国内仲裁申请人提供了根据《安排》申请香港高等法院直接颁布资产冻结令之外的另一种方式。期待未来看到紧急仲裁员程序能够正式出现在我国的立法中，更多的仲裁申请人可以通过紧急仲裁员程序实现对被申请人海外资产的保全，促使跨境纠纷更加高效得解决。
文中注释：
[1] 最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排（法释〔2019〕14号）
第六条 内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港特别行政区《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港特别行政区高等法院申请保全。
[2] ICC Commission Report-Emergency Arbitrator Proceedings.
[3] 《商法》2018年10月第9辑第9期，许捷：《紧急仲裁员仲裁程序及临时措施在内地的实践/Emergency arbitrator proceedings and the GKML case》。
[4] http://articles.manupatra.com/article-details/EMERGENCY-ARBITRATION-A-HANDY-TOOL-NOT-HANDLED-PROPERLY
[5]http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/dispute_resolution_magazine/2022/april/use-of-the-icc-emergency-arbitrator-provisions/.
[6] 上海仲裁委员会：“上仲动态 | 上海仲裁委员会首例涉紧急仲裁员程序仲裁案件进入香港高等法院执行程序”来源：微信公众号“上海仲裁委员会”(http://mp.weixin.qq.com/s/dh2UJ2nrn962aePKX7Lz-w)。
[7] 香港《仲裁条款》第22A条将“紧急仲裁员”定义为：“紧急仲裁员 (emergency arbitrator)指为处理各方在仲裁庭组成前提出的紧急济助申请，而根据各方协议或采用的仲裁规则(包括常设仲裁机构的仲裁规则)委任的紧急仲裁员。”
[8] 香港《仲裁条例》第22B条自2013年引入为止，只有在一份判决书中被引用：GD v HY [2021] HKCFI 3900。在该案中，原讼法庭以仲裁协议无效为由将批准紧急仲裁员决定许可的命令作废。
[9] (a)在有关争议得以裁定之前，维持现状或恢复原状；(b)采取行动防止目前或即将对仲裁程序造成的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行动；(c)提供一种保存资产以履行仲裁庭其后作出的裁决的方法；(d)保存可能与解决争议有关、并对解决争议具关键性的证据；(e)就根据(a)、(b)、(c)或(d)段须作出的任何事情， 提供相关连的保证；(f)就仲裁费用提供保证。
[10] 香港《仲裁条例》第22B条第（4）款：“如原讼法庭决定根据第(1)款批予许可，或决定拒绝根据第(1)款批予许可，任何人不得针对该决定提出上诉。”
[11] 人民法院报：“全文及解读 | 最高人民法院发布内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排”，来源：微信公众号“武汉海事法院 ”
[12] 目前香港是中国内地以外首个允许当事人从内地法院获得临时救济以支持仲裁程序的仲裁地（中国内地与澳门签署的类似安排于2022年3月25日生效）。截止2021年6月30日，香港国际仲裁中心（HKIAC）已经通过《安排》见证了47个内地保全申请（http://www.hkiac.org/Arbitration/interim-measures-arrangement-faqs ）。
[13] 在内地，保全申请只能向法院提出。仲裁申请人可以在提出仲裁申请的同时提交财产保全申请，请求人民法院查封被申请人相应数额的财产。仲裁机构收到该申请后，会转交至有管辖权的人民法院。
[14]http://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609!en-sc?xpid=ID_1438403521133_005&INDEX_CS=N&SEARCH_WITHIN_CAP_TXT=emerge.
[15] http://www.elegislation.gov.hk/hk/cap4!en-sc?xpid=ID_1438403154052_001&INDEX_CS=N.
[16] 香港《仲裁条例》第36条援引了《贸法委示范法》第17A条(准予采取临时措施的条件)
“第17A条.准予采取临时措施的条件
(1)一方当事人请求采取第17(2)(a)、(b)和(c)条所规定的临时措施的，应当使仲裁庭确信：(a)不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；以及
(b)根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。(2)关于对第17(2)(d)条所规定的临时措施的请求，本条第(1)(a)和(b)款的要求仅在仲裁庭认为适当的情况下适用。”
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