“有利于仲裁”原则及其边界
——美国最高法院Morgan v. Sundance案引发的思考
2023-01-05
一、问题的提出
2022年1月24日，最高人民法院发布了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（简称《会议纪要》）。其中，关于“仲裁协议效力的认定”，《会议纪要》第93条规定：“根据仲裁法司法解释第三条的规定，人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定。”与之相呼应的是，最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（简称《仲裁司法审查规定》）第十四条也规定：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”。
在我国，很早就有学者提出要从“有利于有效”原则出发，尽量支持仲裁条款的效力，创造“仲裁友好”（arbitration friendly）的司法环境[1]。但是，在此之前，“有利于有效”并未在我国立法或者司法机关的正式文件之中有过体现，最高人民法院《会议纪要》第93条可以看作是对学界此种倡议一种正式的回应和确认。
然而，最高人民法院似乎并没有就“有利于仲裁协议有效的原则”给出明确的定义及适用范围。在司法实践中，存在当事人为了避免不利的诉讼结果，不当地利用“有利于有效”原则的情况。因此，如何正确理解“有利于有效”原则以及该原则的范围边界，是一个比较值得关注的问题。2022年5月23日，美国最高法院在Morgan v. Sundance, Inc.一案中对于“有利于仲裁”（“federal policy favoring arbitration”）的政策进行了评析，并就“有利于仲裁”原则给出了与传统不一样的审视。鉴于这一问题的复杂性和重要性，本文对此浅析如下。
二、Morgan v. Sundance, Inc.案简介
（一）案情简述
Robyn Morgan是Sundance公司的一名小时工，其与Sundance签署的就业协议中包含了仲裁条款。2018年9月，Morgan以Sundance未按照美国《公平劳动标准法案》向其支付加班费为由，在爱荷华州南区地区法院起诉了Sundance。在地区法院对本案进行了近8个月的审理之后，Sundance才根据《联邦仲裁法》（Federal Arbitration Act, 以下简称FAA）向地区法院提出中止本案诉讼并强制仲裁的动议。地区法院认为，Sundance通过先前8个月的诉讼程序，已经放弃了仲裁的权利。随后，Sundance将此项争议上诉至第八巡回上诉法院。
（二）美国法院的裁判观点
1.第八巡回上诉法院的观点
第八巡回上诉法院在判决中引用了先例Messina案的裁判观点，即“任何关于放弃可仲裁性的疑虑都应以有利于仲裁的方式解决”。当事人只有在满足“（1）知道其拥有仲裁的权利；（2）（参与诉讼的）行为与仲裁权利不一致；以及（3）此种不一致损害了另一方当事人的权益”三个条件时，才构成“放弃了仲裁的权利”[2]。
上诉法院的三位巡回法官中，有两位法官认为判断Sundance是否放弃了仲裁权利的关键在于Sundance在8个月的诉讼过程中的参与是否损害了Morgan的利益[3]。也就是说，如果Morgan的利益因为此时中止诉讼并强制仲裁而受到损害，则Sundance构成对仲裁权利的放弃。在8个月的诉讼时间内，双方的争议集中在准管辖权(the quasi-jurisdictional issue)的问题上[4]，而并没有涉及到案件的实体争议。因此，Morgan的时间并没有被浪费（并未受到损害），虽然Sundance参与了前8个月的诉讼，但这并不构成对仲裁权利的放弃。
然而，持相反意见的Colloton法官则认为，在Sundance 8个月的应诉过程中，其应诉策略可以分为如下几个阶段：首先，Sundance提出动议认为，由于其他员工已经在密歇根州东区法院提起了集体诉讼（class action），Morgan在其他法院起诉的行为构成重复起诉，爱荷华州南区地区法院应当驳回Morgan的请求。这一项动议被驳回后，Sundance又对Morgan的诉讼请求进行了实体性的反驳，其中包含14项具体的抗辩，但没有一项抗辩与仲裁有关。此外，Sundance还参与了与Morgan的调解。以上行为都能证明，Sundance参与了案件在诉讼阶段的实体审理。因此，如果此时法院支持Sundance对本案进行强制仲裁，将会损害Morgan的权利（因为Morgan在8个月的诉讼中浪费了时间和金钱）。此外，损害是否属于放弃（弃权）的构成要件是值得商榷的。仲裁是一项合同权利，在合同法中放弃通常是有效的，不需要考虑是否对另一方当事人造成损害。
2.美国最高法院的观点
美国最高法院认为：“对另一方当事人的损害”不是放弃仲裁权利的构成要件。倘若抛开本案放弃的对象为“仲裁的权利”，法院在判断一方当事人是否放弃一般的合同权利时，并不会考虑这种“放弃权利”的行为与权利本身的不一致性是否对另外一方当事人造成了损害。正如Colloton法官（在第八巡回法院合议庭中持反对意见的法官）所说，当事人“对合同权利的放弃”通常都是有效的。反观第八巡回法院的做法，其为了迎合“有利于仲裁”（“federal policy favoring arbitration”）的政策，专门制定了一条判断“放弃仲裁权利”的规则。
美国最高法院进一步指出：《联邦仲裁法》“有利于仲裁”的政策并没有授权联邦法院发明特殊的、倾向于仲裁的程序规则。此项政策的本意是使仲裁协议与其他合同一样可执行，但不是更可执行。因此，法院必须让一方当事人遵守其仲裁合同，就像法院遵守任何其他种类的合同一样。但是，法院不得制定新的规则，使仲裁优于诉讼。
基于此，美国最高法院将案件发回重审，并提示法院重点审查Sundance是否通过做出与合同赋予其的仲裁权利不一致的行为，故意放弃了仲裁的权利。
三、中外司法实践对比
在一起国内法院主管异议案件中，最高人民法院与美国最高法院有类似的观点，即这类案件应当重点审查当事人是否通过自己的行为放弃了将案件提交仲裁的权利。该案的案情大致为：港海公司先后两次起诉恒润公司：第一次起诉时，港海公司要求解除其与恒润公司之间的租赁合同；第二次起诉时，港海公司要求恒润公司支付租金并赔偿损失。在前诉案件中，恒润公司正常应诉，法院判决解除双方之间的租赁合同。后诉案件中，恒润公司在首次开庭前提出其与港海公司就生产设备与办公设施租赁一事签订了补充协议，当中约定了“（有关争议）均提请北京市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁”[5]。
对此，山东省高院认为：“本案港海公司与恒润公司之间签订了《补充协议》，该协议约定了仲裁条款，且该事实已经人民法院确认生效，驳回港海公司的起诉，符合上述法律规定。最终，最高人民法院（2020）最高法民再150号裁定书改变了山东高院的裁判结果，理由是：虽然《补充协议》约定凡因《租赁合同》及本《补充协议》引起的或与《租赁合同》及本《补充协议》有关的任何争议，均提请北京市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，但是在2016年11月港海公司起诉恒润公司，请求解除双方于2015年6月10日签订的《租赁合同》时，恒润公司并未向人民法院声明双方之间存在仲裁协议，且恒润公司就该案实体内容进行了答辩并提出了反诉、追加被告的相关申请。该案已经两审审理作出了生效判决。因此，恒润公司在该案审理过程中应诉答辩的行为，表明其已经接受法院的管辖，放弃了仲裁管辖的约定。原审裁定适用法律有误，应予纠正[6]。
最高人民法院对于该案的裁判观点可以被理解为：就同一法律事实引起的两个诉讼，恒润公司在形成之诉中放弃了将案件提交仲裁的权利，等同于在给付之诉中对于仲裁权利的放弃。这是否可以被解释为最高人民法院对于“禁反言”的认可，理论上有一定可以探讨的空间，但从该案可以看出最高人民法院的裁判观点可以被理解为：对于此类案件，除了审查仲裁协议效力以外，法院应当以当事人的行为，判断其选择了何种争议解决方式。
与本案裁判结果类似的是最高人民法院2022年12月31日发布的第197号指导性案例。在该案中，因与深圳市实正共盈投资控股有限公司（以下简称实正共盈公司）房屋租赁合同发生争议，深圳市交通运输局于2016年9月26日向深圳国际仲裁院提起仲裁。2017年8月18日，仲裁庭进行开庭审理，在仲裁申请人陈述和固定仲裁请求依据的事实和理由前，仲裁庭询问“双方当事人对本案已经进行的程序，是否有异议”，实正共盈公司回答“没有异议”；在庭审结束时，实正共盈公司表示，“截止到目前为止对于已经进行的仲裁程序”没有异议。2018年3月29日，华南国际经济贸易仲裁委员会作出裁决书。该裁决作出后，实正共盈公司向深圳市中级人民法院申请不予执行该仲裁裁决。法院经审查认为，可以由仲裁庭重新仲裁。重新仲裁过程之中，实正共盈公司在尚未重新组庭之前，向深圳市中级人民法院申请确认双方签订的案涉《深圳市房屋租赁合同书》及其补充协议中的仲裁条款无效。对此，法院认为：“本案虽然进入重新仲裁程序，但仍为同一纠纷，实正共盈公司在（原）仲裁过程中未对仲裁协议效力提出异议并确认对（原）仲裁程序无异议，其行为在重新仲裁过程中仍具有效力。一审法院受理本案后，裁定驳回实正共盈公司确认仲裁协议无效的申请，并无不当[7]。”
从以上案例可以看出，当事人参与法院实体审理的行为，可以视为当事人认可“诉讼”作为案件的争议解决方式。此时，即使当事人之间存在有效的仲裁协议，法院也应当认为当事人已经放弃了将案件提交仲裁的权利。同样，如果当事人已经参与了仲裁案件的实体审理，法院则不应当再去审查仲裁协议的效力。在司法实践中，出于对败诉风险的规避，无论是为了追求在另一种争议解决方式中胜诉的可能性，还是为了拖延案件审理进程等其他原因，当事人有时会在案件进入实体审理后策略性地提起主管异议，以拖延案件的实体审理。实质上，这种做法给另一方当事人的时间与金钱成本造成了损害，此种行为并不值得保护，法院将其视为“弃权”是合理的。
四、结语
“有利于仲裁”是美国法院司法实践的传统做法，而且美国法院在Ecuador v. Chevron Corp ., 638 F.3d 384, 393 (2d Cir. 2011)案之中还进一步指出：在国际商事交易之中，“有利于仲裁”原则得以更强的贯彻执行，其原因在于跨境诉讼存在不确定性高，耗时长以及昂贵的问题，而仲裁更有利于促进国际商事交易。实际上，不仅仅是美国法，世界上主流仲裁机构所在地的法律均认可支持仲裁原则作为一项可适用的法律原则。例如，在英国最高法院在2020年审理的Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Insurance Company Chubb案之中也认为[8]：英国冲突法的基本原则是，如果适用不同的准据法对仲裁条款效力认定会得出不同的解释结果，英国法院应该采用认定条款有效的准据法。
但是，从Morgan v. Sundance, Inc.案，以及上述两个中国法案例中不难解读出，“有利于仲裁”并不是司法裁判者在审理案件时唯一需要考虑的因素。正如有学者指出的，在很多情况下，平等原则、对弱势方当事人的保护以及法律适用的一致性等原则，同样是裁判者应当考虑的价值[9]。因此，仲裁协议有效的原则需要结合其它法律原则一起考虑，以得出合理的、全面的解释。对此，美国最高法院的观点（有利于仲裁的政策本意是使仲裁协议与其他合同条款一样可执行，但并不意味着要制定新的规则，使仲裁优于诉讼）从一个比较新颖的角度对这一原则做出了解释，值得我国学界以及司法实务之中参考。
参考文献：
[1]王生长：《"有利于有效"政策与仲裁协议效力的认定——评最高人民法院的两份司法解释征求意见稿》，载《仲裁与法律》2004年第93辑
[2]Morgan v. Sundance, Inc., 992 F.3d 711,714 (8th Cir. 2021)
[3]Morgan v. Sundance, Inc., 992 F.3d 711,715 (8th Cir. 2021)
[4]即Morgan在本案进入集体诉讼后的单独起诉是否构成重复起诉的问题
[5]该案具体事实，详见山东省聊城市中级人民法院(2017)鲁15民终1421号民事判决书，以及山东省高级法院(2018)鲁民终1871号民事裁定书
[6]具体见最高人民法院(2020)最高法民再150号民事裁定书
[7]指导性案例197号《深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案》
[8][2020] UKSC 38, para. 198: it is a general principle within the English conflict of laws that, as between two possible proper laws, the courts should favour the proper law that would uphold the validity of an agreement rather than one that would invalidate it
[9]Guangjian Tu, Arbitration-Favored Policy Has its Boundary: Case Study and Takeaways for China, 可见于：http://conflictoflaws.net/2022/arbitration-favored-policy-has-its-boundary-case-study-and-takeaways-for-china/
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