程晓璐：职务犯罪案件办理的法法衔接问题对辩护权的影响——在“基层治理现代化视域下国家监察理论与实践高端论坛”上的发言
2023-01-16
编者注：2022年12月24日，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人程晓璐律师受邀参加由山东大学法学院主办，山东省法学会监察法学研究会、山东大学法学院监察法治研究中心协办的“基层治理现代化视域下国家监察理论与实践高端论坛”，会议通过腾讯会议形式线上参加，程晓璐律师在第二单元职务犯罪案件的法法衔接适用进行了主题发言。以下是程晓璐律师在发言基础上进行再次整理、完善，遂成此篇。
监察体制改革作为一项重大的政治体制改革是一种全新的制度设计。《监察法》已于2018年3月20日通过并实施，2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，以往刑事诉讼体系内“侦查—审查起诉”模式被打破，形成了职务犯罪案件办理的“调查—审查起诉”模式。模式变革的背后是制度的变迁，即从检察机关内部衔接转由“监察法—刑事诉讼法”这一全新的“法法衔接”所替代，使得监委调查的职务犯罪案件大大压缩了律师的辩护空间。而现行“法法衔接”的有关规定不明确、不透明，又进一步影响到职务犯罪案件辩护权的行使，亟待厘清、解决。
一、职务犯罪的法法衔接问题对辩护权的影响
（一）办案程序上的衔接问题对辩护权的影响
监委调查终结移送检察院审查起诉，相关程序衔接的规定十分简单，主要体现在刑事诉讼法第170条规定上，程序衔接对辩护权的影响主要体现在审查起诉起始点的认定对阅卷权的影响、审查逮捕程序走过场、以及退回补查的程序性质对会见的影响。
《刑事诉讼法》第170条
人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。
对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。
1.对审查起诉期限起始点的认识不统一影响到辩护律师阅卷权的行使
根据《刑事诉讼法》第40条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。那么，对于监委调查终结移送检察院起诉的案件，根据刑事诉讼法第70条第2款规定，首先经历十至十四天以内的审查逮捕期间，究竟是案件一移送给到检察院就立刻进入审查起诉阶段，还是须等审查逮捕期间结束作出逮捕与否决定后，才视为进入审查起诉阶段，关系到律师阅卷权的行使问题。
实践中有两种观点：一种是监委调查终结移交给检察院后，就视为进入检察院审查起诉阶段，允许律师阅卷，不必等批捕程序结束；第二种是案件虽移送检察院，但尚未批捕，并未正式进入审查起诉，等批捕后再允许律师阅卷。两种观点和做法，笔者在实践办案中均遇到过。笔者赞同第一种观点，根据刑事诉讼法第170条第2款规定“人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限，”根据文义解释，意味着只有认为案件已经进入审查起诉阶段，才涉及到决定采取何种强制措施的期间是否计入审查起诉期限的问题。
就好比刑事诉讼法第235条规定，“第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”不能因为检察院阅卷，就认为程序倒流到检察院审查起诉阶段，其实改变不了案件已经进入二审阶段的事实。
所以，案件一旦从监委移送到检察院，根据刑事诉讼法规定，辩护律师就享有了阅卷权，而不必待决定采取强制措施的期间结束后才能阅卷。
2.审查逮捕程序基本走过场，从留置直接转拘留再到决定逮捕，就是换手续而已
《刑事诉讼法》规定“人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定”，但实践中，对监委移送的案件进行审查逮捕和对公安机关移送案件的审查逮捕完全是两种不同的理念和做法。似乎只要监委移送检察院的案件，如果被调查人已被采取留置措施，那么检察院就必须作出逮捕决定。即便律师介入提交无逮捕必要的取保申请，写出多么充分的理由，基本会被驳回，无论罪行轻重，哪怕是针对可能判三年以下的轻罪也会批捕，检察官通常解释为如果要能取保，监委就直接取保了，还非等到移送检察院？
《衔接办法》第22条规定“对于正在被留置的被调查人，一般应当予以逮捕。如果犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，或者患有严重疾病、生活不能自理，是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，不逮捕不致发生社会危险性的，可以采取取保候审或者监视居住措施。”虽然规定的是“一般应当予以逮捕”，但在实践中就变味成为“应当”逮捕，检察机关不会对是否决定逮捕进行真正意义上的实质性审查，更缺乏听取律师意见的主动意识。
3.退补后的程序性质不明确，如果视为重新进入监委调查程序，是否允许律师会见存在争议
实践中，监委查办的案件移送到检察院后，可以说极少发生退补退查情况，即便需要补充证据材料，也会占用审查起诉期间要求监委补充后移送，退补率大大低于公安侦办案件，这似乎是约定俗成的惯例。此外，作为辩护方，也对退查存在顾虑，因为一旦退查，案件重新回到监委，万一再追加新的事实和不利证据怎么办？此外，一旦回到监委调查阶段，是否意味着限制律师会见？笔者确实听说过退查后不让律师会见的情况。但笔者认为，这违反了刑事诉讼程序最低限度公正的相关要求。
案件一旦移送到检察院，就意味着正式进入刑事诉讼程序中，即便因为事实证据问题退回监察机关进行补充调查，也不意味着从刑事诉讼程序再次回转到监察程序，这是“禁止程序倒流”的基本要求，也应当参照《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人权利保护的最低标准，对被调查对象仍有权获得律师帮助等权利进行有效保障。此外，嫌疑人羁押场所已经从留置地点移送到看守所，即便退回补充调查的案件，采取的措施更没必要从逮捕再改回留置，而是可以维持逮捕决定，监委调查人员在补充调查期间须到看守所会见并审讯犯罪嫌疑人，看守所和办案机关更不能以案件退回到监察机关为由而限制律师会见的相关权利。
（二）证据方面的衔接问题对辩护权的影响
《监察法》第33条规定 “监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”但在实践过程中，由于规定不明确，导致辩护律师即便照着刑事审判关于证据的要求和标准提出各种有关证据方面的申请，仍遭拒绝或置之不理。有学者提出“证据一体”理论1，意思是指根据监察法第33条的规定，可以推导出监察机关调查的职务犯罪案件，其取证规范、证据规则、证明标准参照《刑事诉讼法》，其与刑事诉讼的取证规范、证据规则和证明标准并无二致。希望通过解释法律的方法寻求解决思路，初衷很好，但实际上，无论是法律规定还是实践操作，无法做到“并无二致”。表现在：
1.辩护律师申请调取同步录音录像难获允许，检察院是否调取须和监委协商，不移交没有任何法律后果。
《人民检察院刑事诉讼规则》第74条规定了检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关对证据收集合法性做出说明，但并未像可以调取公安机关录音录像一样的规定有权调取监委的同步录音录像以及不提供的后果。如果监委不提供，检察院毫无办法，更没有程序性制裁措施。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（国监办发〔2018〕1号）中虽然规定了须经过沟通协商才能调取或要求监委提供相关证明材料，但在实践中往往就变成不予调取不予提供。
《人民检察院刑事诉讼规则》
第74条 人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性作出说明。说明应当加盖单位公章，并由调查人员或者侦查人员签名。
第75条 对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查。
人民检察院调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，公安机关未提供，人民检察院经审查认为不能排除有刑讯逼供等非法取证行为的，相关供述不得作为批准逮捕、提起公诉的依据。
第263条 对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。
《国家监委与最高检关于办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《衔接办法》）
第27条 国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像，可以同国家监察委员会沟通协商后予以调取。
第30条 被指定的人民检察院认为需要国家监察委员会对证据收集的合法性作出书面说明或提供相关证明材料，应当报最高人民检察院，由最高人民检察院同国家监察委员会沟通协商。
2.申请监察人员出庭不获允许，理由是没有法律依据
《刑事诉讼法》确实只是规定了侦查人员出庭说明情况，未规定监察人员能否出庭。《监察法》对监察机关的调查人员是否出庭作证没有明确规定。那么，实践中即便出现需要监察机关调查人员出庭说明证据合法性问题时，辩护律师提出申请，检法部门也是以没有法律规定为由，一律驳回，交涉无用。
《刑事诉讼法》第59条规定
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
这“有关人员”是否包含监察人员？笔者认为可以做扩大解释，实际上就为监察机关的调查人员出庭作证留下了空间。
3.是否排除非法证据，检察院不能自行决定，而是须和监委沟通协商后，作出决定
意味着检察院无法单独决定排非，受制于监委的意见和态度。如果监委不同意，那么检察院就无法排非，意味着监委查办案件，律师提出排非基本死路一条，而在公安侦查的刑事案件中，检察院有权直接排除，无须和公安商量，且排除的证据不得作为起诉和判决的依据。
《刑事诉讼法》第56条第2款
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
《衔接办法》第32条
被指定的人民检察院调查完毕后，应当提出排除或者不排除非法证据的处理意见，报最高人民检察院批准决定。最高人民检察院经与国家监察委员会沟通协商后，作出决定。
4.辩护人向检法申请调取监委收集的证明嫌疑人无罪或罪轻的证据材料，往往置之不理或干脆以监委不提供为由搪塞
《刑事诉讼法》第41条
辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第57条
辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。
笔者在办理一起被告人被指控贪污犯罪的案件中，会见时被告人提出认罪笔录是在被监委办案人员的欺骗和诱导下作出，办案人员称认罪可以取保，于是遵照监委的意思做了笔录，但根本未获取保，案件还是移送审查起诉。她表示在留置期间自己写了多份自书材料，有些自书材料的内容是自己真实意思表示，但并未附卷，希望律师能够调取。笔者以上述法条的规定向法院申请调取，法院称须要看监委是否愿意提供，如果监委不愿意，那么法院无权强行调取。
（三）违纪事实认定和涉案财物处置衔接问题对辩护权的影响
《监察法》和《刑事诉讼法》关于移转查封、扣押、冻结财物的规定总体上比较粗疏。《监察法》第46条规定，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。事实上，这种粗略的规定虽然明确了涉案财物随案移送，但具体衔接程序仍不甚清晰。职务违纪违法行为的涉案款物处置和移交规定不明确，直接影响职务犯罪案件的退赃退赔，从而直接影响量刑辩护。
《监察法》
第23条 监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还。
第46条 监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。
根据《监察法》相关规定，对于涉嫌贪污贿赂、失职渎职的职务违法或职务犯罪行为均属于监委查办范畴，监委根据工作需要，均可以查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、、基金份额等财产。但是，被调查人员被查扣冻财产就这么多，如果认定违纪数额高了，那么被监委没收或追缴的违纪金额越高，能退赃的犯罪金额就相应减少，势必影响职务犯罪案件中的退赃退赔，从而直接影响量刑。
然而，监委对违纪事项和违纪金额的认定，却并不严格遵循证据标准的要求，实践中违纪金额认定了多少，具体涉及哪些事项，由于属于监委办案范畴，并不移送给检察机关，辩护人无从知晓，从嫌疑人的会见中了解的情况也只能一知半解，被监委划扣的做违纪处理的金额和违纪事项认定的金额对不上，违纪事项的认定也不能排除和犯罪事实的认定存在交叉重复。
二、对职务犯罪案件法法衔接问题的几点建议
目前，一些职务犯罪案件的查处，一些地方不同程度存在骗供诱供、认罪笔录不能真实反映本意、行贿人做假证、超范围查扣冻、违纪和犯罪认定界限模糊、数额区分不清晰等问题，导致当事人和家属不理解、甚至抱怨，距离习总书记提出的“让老百姓在每一起司法案件中感受到公平正义”的要求大打折扣，监委调查的职务犯罪案件大大压缩律师辩护空间，这些都严重影响了监委作为党和国家自我监督的政治机关公正廉明的形象，也影响到了检法在查办职务犯罪案件的司法公信力。其中，这里面既有办案人员专业能力素养和执法理念问题，但也有一个很重要的原因就在于职务犯罪案件查办的调查的工作衔接方面的规定不清晰，缺乏有效监督制约。虽然最高检和国家监察委在2018年联合出台工作衔接办法，但效力仅限于最高检和国家监委办理的案件，并不能当然溯及全国。因此，虽然2021年监委和最高检出台过衔接办法，但是并未公开，只能从公开的解读中了解到部分内容，因此，建议监委、最高检和最高法联合出台职务犯罪案件法法衔接的具体指导意见，且应当对外公开，就证据问题、程序衔接、强制措施的采取和审查、涉案财物处置等一系列问题作出明确规定，联合发布有关典型案例，作为对实践的指引。
一是程序衔接方面，明确案件一旦移送检察院就进入审查起诉阶段，辩护律师有权阅卷。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，补充调查期间，仍继续沿用逮捕的强制措施，辩护律师有权会见。
二是强制措施审查方面，明确规定人民检察院对于监委移交的案件决定是否逮捕、取保候审或者监视居住，不应走过场，而是应当进行实质性审查，对于没有社会危险性或社会危险性不大的，一般应当不予批准逮捕。
三是证据采信方面，一方面监察机关依照《监察法》调查的证据，可以作为刑事证据使用，另一方面监察机关调查的所有证据都必须符合《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定才能作为定案根据，并遵守刑事诉讼中的非法证据排除规则。比如明确监察机关以威胁、引诱、欺骗等非法方式收集的言词证据，在刑事诉讼中适用绝对排除规则；明确监察机关违反法定取证程序收集的物证、书证，在刑事诉讼中适用相对排除规则，设立监察机关补证或解释程序；对于《监察法》规定不够全面具体的，坚持“未尽事宜一律参照《刑事诉讼法》”。二是建立健全监察机关移送案件证据与全程“双录”的同步机制，即在涉嫌职务犯罪立案后，所有讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应全程同步录音录像，并建立相关音像资料档案，确保启动排除规则时有据可查。
四是涉案财产处置方面，明确规定：在监委向检察院移送审查起诉的同时，起诉意见书后面应一并移交查扣冻财产清单和追缴说明，明确监委查扣冻了哪些资产共多少金额，其中作为违纪认定的金额有多少，监委已经没收、追缴的违纪金额是多少，进而厘清违法金额和犯罪金额，为以后刑案的追赃退赔打下基础，做到心中有数。
最后，强烈建议，增加一条规定：监委调查终结移送检察院审查起诉前应当允许律师至少会见一次，并听取律师意见。理由如下：
第一，对于辩护权的保障不应低于转隶前的刑事诉讼法及司法解释的规定。转隶前，职务犯罪案件的侦查由检察院自侦部门完成，根据《刑事诉讼法（2012年修订版）》规定，“特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”《人民检察院刑诉规则》（2012版）规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”这意味着，转隶前的法律规定已经在一定程度上保障了律师侦查阶段的会见权，从法治的进步和发展的规律来看，后制定的法律法规对权利的保障不应低于修法前的法律及司法解释规定给予的最低限度的保障。俗话说，政策的制定没有最优解只有次优解，最优解当然是调查阶段全面放开律师会见，但很显然不具备现实可行性，在这种情况下，如果明确规定“调查终结移送检察院前允许律师会见”则是次优解，回归到之前法律规定给予律师会见权的最低保障水平，有助于大大消解当事人家属对监委工作的偏见和误解。
第二，案件已经从调查部门移送到案件审理室，调查取证工作基本结束，已经查清涉嫌职务犯罪主要事实并提出倾向性意见，这时候律师会见不会对取证工作进行干扰。此时，如果律师能够被允许会见一次，也有助于帮助案件审理室及时发现问题，查缺补漏进行补正完善，提高移送起诉的案件质量。
第三，保障监委阶段适用认罪认罚从宽制度的正当性和自愿性。此时律师会见可以对当事人就认罪认罚从宽制度进行释法说理，确保知晓认罪认罚的法律后果和自愿性，避免后期移送检察院后出现由于对政策理解不到位而对此前的认罪认罚表示反悔，给审查起诉阶段的认罪认罚适用陷入被动。此外，当事人自愿认罪认罚的程序阶段越靠前，将来获得的量刑从轻减轻的幅度越大。
第四，有助于家属在监委阶段积极配合退赃退赔。律师在这个阶段通过申请会见，就有了和向监委直接沟通的机会，从而有助于了解监委指控的基本事实和认定的违纪和犯罪金额，而不是像过去那样，监委直接联系家属让退赃，但家属却对监委半信半疑持观望态度，就是因为信息不对称导致。律师通过会见和办案机关沟通，及时了解掌握相关案件信息，并将了解的情况告知家属，有助于促使家属积极、及时配合退赃。而不是像过去那样，监委直接联系家属让退赃，但家属却对监委半信半疑持观望态度，就是因为信息不对称导致。
第五，监委听取律师意见，有助于及时发现调查中的问题，从而采取补救或改正措施。能否变更为非羁押措施、是否使用企业合规考察、赃款赃物移交等问题进行沟通，提高移送审查起诉的案件质量。
三、结语
总之，职务犯罪的法法衔接问题在实践中已经对辩护权利的行使产生很大影响，厘清、捋顺、明确监委和检察院查办职务犯罪案件法法衔接的相关问题，有助于充分维护被调查人员的合法权益，提高监委工作人员依法办案的自觉性，有助于监察机关在法治的轨道上开展廉政建设和反腐败工作。
参考文献：
[1]李勇：《监察法与刑事诉讼法衔接问题研究—“程序二元证据一体”理论模型之提出》,载《证据科学》2018年第5期。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
