浅析仲裁条款的默示达成——由一起申请撤裁案件引发的思考
2023-01-19
一、引言
2022年4月21日，关于安格尔沃德有限公司（Angel World LLC）与江苏贝尔装饰材料有限公司申请撤销仲裁裁决一案，北京市第四中级人民法院（以下简称“北京市四中院”）作出（2021）京04民特707号民事裁定书，驳回了安格尔公司的撤裁申请。法院驳回安德尔公司撤裁请求的理由之一是：本案载有仲裁条款的合同已经被实际履行，该合同中的仲裁条款合法有效。
该案涉及多方面的事实与法律问题，篇幅有限，作者无意进行全方面地分析，而是仅从仲裁条款默示达成的角度对本案进行探讨，并对此类仲裁协议效力争议案件提出作者的思考，供读者讨论、参考。
二、安格尔公司申请撤销仲裁裁决案[1]
（一）基本案情
安格尔公司与贝尔公司长期存在贸易往来。交易期间，为了解决双方就货物质量瑕疵与付款的争议，双方分别于2018年6月28日和7月10日形成了两份《谅解备忘录》（以下简称“628备忘录”和“710备忘录”）。贝尔公司称，“628备忘录”本应加盖双方公章，但安格尔公司并未在“628备忘录”上盖章，因此“628备忘录”并未生效。安格尔公司则认为，“710备忘录”缺乏其代表人Jason Pyon的签字，仅有其委托人王彪的批注，因此“710备忘录”并未生效。两份备忘录中，仅“710备忘录”约定了“由该备忘录引起的任何争议提交中国经济贸易仲裁委员会仲裁”，而“628备忘录”中并不存在仲裁条款。
交易期间，双方就备忘录约定的事项发生争议，贝尔公司将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）仲裁，安格尔公司则在仲裁期间向北京市四中院申请确认仲裁协议无效。2019年12月16日，法院作出（2019）京04民特588号民事裁定书，驳回了安格尔公司的申请。贸仲对争议作出裁决后，安格尔公司又向北京市四中院申请撤销该裁决。2022年4月21日，法院再一次驳回了安格尔公司的申请。
（二）法院裁判观点
法院驳回安格尔公司申请的主要理由系因为其在（2019）京04民特588号确认仲裁协议效力案件中，已经驳回了安格尔公司的请求，基于生效裁判的约束力，在本案未出现影响案涉仲裁条款存在与效力认定的新事实的前提下，安格尔公司提出的撤裁请求，法院不予支持。而法院在（2019）京04民特588号案中认可本案存在有效的仲裁条款的原因，可以分为两方面：第一，“710备忘录”系对“628备忘录”的调整和补充，安格尔公司在收到“710备忘录”时并未对新增加的仲裁条款提出异议，故可推定其接受“710备忘录”的仲裁条款。第二，双方当事人事实上已经对“710备忘录”进行了实际履行，“710备忘录”是实际发生效力的合同。因此，法院认定“710备忘录”中的仲裁条款合法有效。
三、合同实际履行是否构成对仲裁条款的默示达成
从某种角度来说，法院在“安格尔公司申请撤裁案”中的裁判观点似乎可以被解读为：当事人对合同的实际履行，构成对仲裁条款的默示达成。本案裁决披露的材料有限，作者无法评价双方实际履行的合同是否为“710备忘录”。然而，即使认可双方实际履行了约定仲裁条款的“710备忘录”，这是否构成仲裁条款的默示达成，也是一个有待商榷的问题。
我国《仲裁法》第十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。该条款被认为是确认仲裁协议独立性的条款。司法实践中，仲裁条款是仲裁协议的主要类型。因此，强调仲裁协议的独立性主要指的是仲裁条款的存在与效力和主合同是可分的[2]。由于《仲裁法》第十九条的存在，司法实践中存在大量主合同无效而仲裁条款依旧有效的情形。然而，倘若主合同系因双方实际履行而生效的（即双方并未在主合同上签字/盖章），此时仲裁条款究竟是与其他合同条款一致，随履行而生效；还是基于其自身独立性保持无效，北京市四中院似乎在另一起案件中得出了与安德尔公司申请撤裁案不同的结论。
2022年，北京市四中院陆续发布了“国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019-2021）”。其中，十大案例之三为“乙公司申请撤裁案”[3]，该案的基本案情是：甲公司以乙公司为被申请人，向某仲裁委员会申请仲裁，仲裁依据是双方之间的《合作协议》。该协议第7.2条约定，任何一方均可向北京仲裁委员会提出申请。但乙公司认为，其并未在该协议上盖章或签字确认，该“仲裁条款”并不成立。甲公司辩称乙公司虽未在《合作协议》上签字盖章，但甲公司已履行了主要义务，且乙公司已经接受，因此，该《合作协议》已经成立。对此，法院认为：甲公司上述辩称指向的是《合作协议》中双方具体的权利义务内容，由于仲裁协议或仲裁条款的独立性，甲公司需提供证据证明其与乙公司达成了《仲裁法》第十六条第一款规定的仲裁协议、仲裁条款或者双方在纠纷出现后形成将争议提交仲裁机构解决的合意。仲裁协议的效力具有独立性，人民法院将仲裁协议视为单独合同，根据合同成立、生效的要件审查仲裁协议是否成立、生效。乙公司未在《合作协议》上签字盖章，双方未就争议提交仲裁达成一致意见，亦未有证据能够证明双方在纠纷出现后形成将争议提交仲裁机构解决的合意，法院裁定双方之间不存在仲裁协议。
从北京市四中院在上述案件中的裁决来看，法院似乎认为，即使主合同已经因为实际履行而生效，该“履行生效”的效力不能及于主合同中的仲裁条款。作者认为，北京四中院在“乙公司申请撤裁案”中的观点，与最高人民法院在“关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函”[4]中的部分观点基本一致。最高人民法院在该复函中指出：“退一步讲，即使以当事人以实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。” 在上述案例中，尽管最高人民法院不是以仲裁协议的书面性和独立性原则作为单一的理由，去作出仲裁协议无效的判断。但是，最高人民法院在复函中明确了“仲裁协议独立于合同其他条款，不因合同的实际履行而生效”的观点。
基于此，作者认为：首先，关于此类“实际履行生效”合同中仲裁条款效力的问题，最高人民法院的观点是：当事人对合同主要权利义务的履行并不能促成仲裁条款的生效。其次，对于此类案件中仲裁条款的效力问题，司法实践中上下级法院之间、同一家法院内部均尚未形成统一的裁判尺度。北京市四中院在安德尔公司申请撤裁案中的裁决结果，相比于同一法院以及最高人民法院在类似案件中的裁决结果，有较大的差异。鉴于司法实践中尚未达成统一的裁判尺度，在当事人未签署合同的前提下，倘若当事人实际履行了主合同的主要条款，不宜当然地以此认为双方默示达成了仲裁条款。
四、仲裁条款的默示达成：未签署仲裁协议一方以实际行为表明其接受仲裁管辖
关于“仲裁条款的默示达成”中的“默示”作何解，可以参考《民法典》对此作出的相关规定。《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”尽管《民法典》并未定义何为“默示”，但现已废止的《民通意见》第六十六条规定：“对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”对此，最高人民法院在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中指出：“对于民通意见的实体性规定所体现的精神，与民法典及有关法律不冲突且在司法实践中行之有效的，人民法院可以在裁判文书说理时阐述。”因此，《民通意见》中对于“默示”的定义，可以用于解释《民法典》第一百四十条中的“默示”。基于此，“默示达成的仲裁条款”似乎可以被解读为：如果一方当事人并未签署仲裁协议/含有仲裁条款的合同，但其以实际行为表明其接受了仲裁条款，则当事人之间存在有效的仲裁条款。但是，如果一方当事人并未签署仲裁协议/含有仲裁条款的合同，并且对仲裁条款的效力保持沉默，则当事人之间不存在有效的仲裁条款。
关于“当事人以实际行动表明其接受了仲裁条款”，在 “关于申请人彭某与被申请人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案请示的答复”中，最高人民法院作出了如下阐述[5]：“虽然投保单上彭某的签名非本人所签，保险单亦是由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司(以下简称人保杭州公司)单方签发，但彭某收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁条款的情形下，依据该仲裁条款向杭州仲裁委员会提起仲裁，该行为表明彭某同意受仲裁条款约束，其与人保杭州公司之间已经通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。且双方之间的仲裁协议符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，是合法有效的。彭某在仲裁庭开庭后撤回仲裁申请，其与人保杭州公司之间已经达成的仲裁协议并不因此而失效。”
有观点认为，最高人民法院在上述复函中的意见，展现了我国对默示仲裁协议的立场：尽管彭某与人保杭州公司之间的仲裁协议以书面形式存在，但其效力存在瑕疵。彭某通过向杭州仲裁委员会申请仲裁（即以保险单中的仲裁条款作为仲裁依据），人保杭州公司未予否认，双方的行为是对原本有效力瑕疵的仲裁协议的补救。因此，在当事人通过行为的方式对仲裁协议的瑕疵进行了补救的前提下，可认定当事人之间存在形式完备的书面仲裁协议。上述案件中，彭某和人保杭州公司达成仲裁协议方式，符合《国际商事仲裁示范法》中默示仲裁协议达成的方式。贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7条第（3）项规定“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的[6]。”
近期英国高等法院在一起案件中也表示，沉默不能视为当事人达成了仲裁条款。该案的基本事实是：Black Sea Commodities Ltd（作为卖方）与 Lemarc Agromond Pte Ltd （作为买方）通过经纪人协商一份粮食销售合同。2018年3月9日，双方就买卖合同的主要权利义务达成了合意，包括货物、数量、价格和交货期。然而，在3月9日的通信中，双方并未协商争议解决的方式。在3月10日至14日期间，双方交换了三次合同草案，其中包括GAFTA仲裁条款。然而，双方的谈判因为其他的原因破裂。随后，买方将案件提交至伦敦GAFTA仲裁。仲裁庭认为合同已于3月9日生效，买方在管辖权、责任和数量上获得了有利于自己的裁决。卖方以本案GAFTA仲裁庭不具备管辖权为由，请求英国高等法院撤销该裁决。法院裁定撤销了GAFTA的裁决，理由之一是：买卖合同双方之间没有缔结仲裁协议，双方对于随后的通信中提及的GAFTA仲裁条款保持沉默，不足以暗示双方同意受其约束[7]。
五、结语
总体而言，作者赞同最高人民法院在(2016)最高法民他40号复函中的观点，即当事人可以以作为的默示（即行为）对仲裁条款的效力瑕疵进行弥补，从而构成仲裁条款的默示达成。然而，当事人对仲裁条款保持沉默，并不能使仲裁条款随沉默而生效。此外，双方对于合同主要权利义务的实际履行，并不当然地等同于仲裁条款有效。对于此类情形，应当结合当事人是否通过行为对仲裁条款的效力作出认可进行判断。
参考文献：
[1]该案具体事实与法院裁判观点，详见：（2019）京04民特588号民事裁定书与（2021）京04民特707号民事裁定书
[2]该观点来自：运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案——最高人民法院发布第36批指导性案例之一
[3]该案可见于：http://bj4zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2022/03/id/6596767.shtml
[4]（2013）民四他字第12号
[5](2016)最高法民他40号
[6]崔宵焰、稽钰涵：《国际商事仲裁协议效力之司法认定》——兼评<仲裁法（修订）（征求意见稿）>》，载《商事仲裁与调解》2022年第1期
[7]Black Sea Commodities Ltd -v- Lemarc Agromond Pte Ltd [2021] EWHC 287
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