商业秘密“不为公众所知悉”判定的类型化分析
2023-02-27
众所周知，受法律保护的商业秘密必须符合三个法定要件：一是不为公众所知悉，也称“非公知性”；二是具有商业价值；三是具有保密性，即指权利人采取了相应的合理保密措施。商业秘密三要件判断是事后判断，即在商业秘密侵权争议发生后启动法律救济时才需要做判定。其中，要件一即非公知性要件是判断权利人所主张的商业秘密信息是否受法律保护的核心要件，要件三与要件一的判定有联动；要件二争议不大，绝大部分商业秘密侵权争议发生在商事主体之间，商事争议的发生本身即是因为所涉信息有商业价值。
理想状态下，“不为公众所知悉”是一个客观事实，因此不论是现行《反不正当竞争法》第九条还是《刑法》第二百一十九条对于法律所保护之商业秘密的定义，均直接用了“不为公众所知悉”的定语描述，未对这一客观事实定语再作进一步定义。
理想是简洁的，现实却是复杂的，在具体案件中的法律事实认定层面，权利人所主张的商业秘密信息是否符合“不为公众所知悉”要件，举证受到了多种客观以及主观判断因素影响，往往成为案件中的难点问题。为此，最高人民法院通过司法解释的方式，基于司法实践经验总结，对何为“不为公众所知悉”做了原则性规定和情形列举式规定，最早是在2007年实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条（2020年该司法解释修正时第九条没有变化）做了规定。这一规定适用了15年后，在2022年3月被废止，目前对“不为公众所知悉”的判定依据是2020年9月12日实施的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称“《商业秘密司法解释》”）第三条原则性规定和第四条列举式规定：
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
以上《商业秘密司法解释》对于何为“不为公众所知悉”解释本身就有模糊性，结合第三条和第四条规定来看，有多项判断情形依赖于所述领域的相关人员的主观判断。在司法实践中，未免判定失当，需要尽可能地基于客观事实证据做判定，避免过多的主观判断，即便是引入本领域相关人员的主观判断，也应当有一定的客观证据支持。基于该原则，本文对“不为公众所知悉”判断情形类型化分析如下：
一、文献公开
前述《商业秘密司法解释》第四条第一款第（一）、（三）、（四）项情形在证据呈现层面都可以归入文献公开情形。其中，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的”、“该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的” 作为文献公开是很好理解的，因为这类公知信息肯定是以纸质或电子文献形式被查新检索出来；“该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例”这一情形，不能仅仅是依赖本领域相关人员的主观判断，而是需要有一定的公知常识文献对应支持。
理想状态下，公知文献能够一对一公开权利人所主张的商业秘密信息（或称“密点”），则毫无争议；但在很多案件中，公知文献并非一对一公开权利人所主张的商业秘密信息，而是需要结合一篇或多篇公知文献信息结合本领域相关人员的常识判断是否破除密点。在这种情况下，就很依赖于技术人员的判断。在司法实践中，这种技术判断一般是通过知识产权司法鉴定或者依赖技术调查官辅助法庭判断。由此可见，即便是最为客观的文献公开情形，也可能会有一定的主观判断因素影响。
二、实物公开
文献公开情形是大部分商业秘密侵权争议中破除密点的举证方式。有些商业秘密侵权争议中，涉案密点信息没有文献公开情形，但是权利人或者第三人公开出售流通或建设在第三方场所的产品实物可能会公开相关密点信息，这就是实物公开，对应的就是前述《商业秘密司法解释》第四条第一款第（二）项“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”情形。
判断实物公开情形，首先要判断所涉产品实物是否处于无相应保密措施状态，这就是要件一和要件三之间的联动判断。只有处于公开状态的产品实物所展示的技术信息，才能用于非公知性判断。这里的“公开”包括公开流通渠道可直接获得的产品（包括二手以及废品流通等），也包括虽非公开流通渠道但不特定公众可以容易获得的渠道/场所内产品实物所展示的信息。这种实物公开情形实际上是在同步判断商业秘密法定要件三即权利人有无采取合理保密措施，因为保密措施与载体直接相关，当产品实物本身搭载了所涉密点信息，则该产品实物就是外部载体，权利人必须对该等外部载体采取相应有效的保密措施，否则就是放任该等信息进入公知领域，不得再据此主张商业秘密保护。
笔者在2010年代理的侵犯商业秘密民事案件中就曾成功使用了实物公开抗辩，在上海市第一中级人民法院作出的（2020）沪一中民五（知）初字第128号IHC Holland IE B.V.等诉中港疏浚有限公司等关于国产自研挖泥船被控侵犯荷兰IHC公司相关挖泥船技术秘密争议案件中，法院就认定“两原告目前提供的大部分证据材料只能证明两船在外形上有相同或相似之处，但这些在外观上就可以判断的技术信息显然不属于技术秘密的范畴”等，最终判决驳回原告全部诉请。
实物公开情形在近几年商业秘密民事和刑事案件中越来越多地被用来判断权利人密点是否符合“不为公众所知悉”要件。但需要指出的是，实物公开情形适用面比文献公开情形要窄，这是因为产品实物作为载体能够搭载的技术信息是有限的，譬如特定公差信息就不可能通过实物公开。在实物公开情形中，涉及到是否对产品实物进行简单观测即可以获悉涉案密点信息，也依赖于本领域相关人员的技术判断，有一定主观性。为避免过多主观性导致判定失当，对于简单观测标准需要从严把握，应当是可以直接观察或不需要创造性技术投入或不需要过高成本投入就能观测出的技术信息才可视为公开。
实物公开情形需要避免与反向工程抗辩混淆，前者是挑战权利人密点的非公知性，比对对象是权利人主张的密点信息，后者是被控侵权人对被控技术的合法来源抗辩，比对对象是被控技术信息，两者有很大差别。
三、其他容易获得情形
2020年《商业秘密司法解释》第四条对于何为“不为公众所知悉”的列举性规定与2007年司法解释相比，删除了2007年司法解释中的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”的情形。个人认为，这并不代表不能依据该种情形来主张公知性，因为2020年《商业秘密司法解释》第四条第一款第（五）项“所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的”的规定是开放式的，而且第三条对何为“不为公众所知悉”也做了原则性规定，对于不能精准归类的公知性情形可以依据第四条第一款第（五）项或者依据《商业秘密司法解释》第三条原则性规定进行主张，该等破除密点非公知性的抗辩难点在于“容易获得”情形如何有效举证。
举一个例子：通过付费垂直搜索引擎（月/年费制，费用仅数十元）抓取到的未加密网盘链接，从而直接在第三方网盘上下载到某一技术数据，该等信息是否属于公开信息？个人认为，鉴于该等垂直搜索引擎是公开运营的，也是无差别抓取互联网上公开的未加密网盘链接资源，则该等信息处于不特定公众可以容易获得的状态，应当认定为丧失了非公知性。
追本溯源，“普遍知悉”和“容易获得”定义来源于《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）第三十九条之二对于“未披露信息的保护”保护要件规定，其原文是“generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question”，两者并列规定，可以分开独立判断，“容易获得”指向权利人信息所处的状态，不能将“容易获得”等同于“普遍知悉”要求被控侵权人举证所属领域相关人员知悉程度。
综上，在商业秘密侵权争议中挑战权利人所主张的密点信息的非公知性，文献公开、实物公开以及其他容易获得情形是可以同时主张的，只要其一成立，则权利人密点丧失非公知性，依法不能作为商业秘密保护，就不再论被控侵权人是否有非法获取、使用或披露行为。从实践经验来看，最能被法院采纳的是文献公开情形，实物公开以及其他容易获得情形对于举证要求较高，尤其是在非直接公开或一对一公开情形下，法院对是否构成实物公开或容易获得情形在个案中的认定存在判定标准不一的情况。近几年司法实践案例在密点归纳以及权利基础举证层面有降低权利人的维权门槛趋势，这也是对长期以来商业秘密权利人举证难问题的对应调整。不过，出于利益平衡原则，司法审判也应重视实物公开以及其他容易获得情形，不能忽视对权利人是否确有采取合理保密措施的要件判断，在保护权利人商业秘密权益同时，也不应不当打击和限制科技人员正常流动和自主创业空间。
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