企业国有资产交易合规要点（二）
2023-04-27
前言：前期已发布的文章《企业国有资产交易合规要点（一）》主要涉及国有企业减资、国有股权出资、国有控股上市公司转让子公司股权的交易是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部第32号，自2016年6月24日起实施）（“32号令”）。本篇文章笔者将结合过往项目经验与大家探讨合伙企业、境内外国有企业持有的境外产权的交易以及含有港澳台境外主体的竞买方在产权交易所参与竞买时的相关问题。
一、合伙企业是否适用32号令
32号令中规范的是国有及国有控股企业、国有实际控制企业（“国有企业”）的国有资产交易行为，然而对于国有及国有控股企业、国有实际控制企业是否包括国有出资的合伙企业却没有明确规定。
虽然32号令第四条从字面上定义了国有企业的概念，但由于该条在具体表述上没有对企业类型进行区分，因此从字面上理解国有企业不仅应包括公司制企业还应当包括合伙企业。
截至目前，国家层面尚未就国有出资的合伙企业是否应当被认定为国有企业作出明确的法律规定。但根据国务院国有资产监督管理委员会（“国资委”）对外发布的涉及有限合伙企业国有属性认定问题的“对十三届全国人大五次会议第1529号建议的答复”（“答复意见”）的内容[1]和精神以及我们在国资委官方网站互动交流板块公开披露的回复中尝试理解国资委对相关问题的监管态度并结合相关法律法规，具体分析如下：
（一）合伙企业是否属于32号令规范的对象
根据答复意见以及国资委对相关公众留言作出的回复，32号令的适用范围是依据公司法设立的公司制企业，合伙企业不是32号令规范的对象（见下图一、图二），据此，笔者认为，国资委认为对于合伙企业来说其并不是32号令规范的对象。
图一
图二
（二）国有企业对外转让其持有的有限合伙企业的份额是否需要进场交易
根据国资委对相关公众留言作出的回复（见下图三、图四），国有企业处置其持有的有限合伙企业份额的，不在32号令规范的范围，国资委建议按照国有企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。
图三
图四
（三）国有出资的合伙企业对外转让其所持有的公司股权是否需要进场交易
根据32号令第六十六条规定，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产权股权对外转让，按照有关法律法规规定执行。实践中，政府设立/参与设立的股权投资基金多为合伙企业和有限公司的形式，在没有相反规定的情况下，原则上政府设立的各类企业形式的股权投资基金应当属于国有企业的范畴，因此转让政府设立的各类企业形式的股权投资基金中投资所形成的产权股权亦属于企业产权转让，应当遵守32号令的规定。但根据国资委对公众关于国有出资的合伙企业对外转让其所持有的公司股权是否适用32号令的规定进场交易问题的回复（见下图五、图六），国有企业出资的有限合伙企业转让其所持有的公司股权不在32号令规范的范围内，且国资委建议企业咨询地方国资监管机构。
图五
图六
根据财政部2015年11月颁布的《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号，自2015年11月12日起实施）的规定，政府投资基金募资、投资、投后管理、清算、退出等通过市场化运作；政府出资从投资基金退出时，应当按照章程约定的条件退出，章程中没有约定的，应聘请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估，作为确定投资基金退出价格的依据。
根据《上海产业转型升级投资基金管理办法》（沪经信法[2017]82号，自2017年3月20日起实施）的规定，政府投资基金投资形成的产权股权，投资时在投资协议及相关合同中载明退出条件和退出方式的，可以按照合同约定退出；投资时未约定退出条件和退出方式的，可以按规定进行资产评估后，以不低于评估值退出，或者以评估值为依据在产权交易市场公开挂牌转让退出；根据《江苏省财政厅关于政府投资基金投资形成企业产（股）权转让的意见》（江苏省财政厅苏财基金[2019]1号文，自2019年6月26日起实施）的规定，有限合伙制政府投资基金投资形成的企业产（股）权，应当按照投资协议约定的条件转让；投资协议中没有约定的，按照其他市场通行方式转让；国有、国有控股、国有实际控制的公司制政府投资基金投资形成的企业产（股）权，应当按照投资协议约定的条件转让，投资协议中没有约定的，应聘请具备资质的资产评估机构对产（股）权进行评估，作为确定转让价格的依据。笔者认为，根据上海市和江苏省的规定，政府投资基金形成的产权股权权益应当按照投资协议约定转让，若未约定退出条件和退出方式，双方仍然可以在评估后以不低于评估值的方式完成转让，而未对进场交易做强制要求。
根据国资委印发的《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规[2020]2号，自2020年1月3日起实施）（“暂行规定”）的规定，国有企业持有的有限合伙企业的合伙份额应进行登记管理，但该暂行规定旨在建立国有企业出资的有限合伙企业的登记制度，仅解决了有限合伙企业的份额是否应当登记的问题，对于前述争议问题仍有待于监管部门作进一步规定。
进一步地，根据国资委的答复意见，鉴于有限合伙企业主要依据合伙人订立的合伙协议进行管理，普通合伙人与有限合伙人双方的权利义务是依据签署的合伙协议进行约定，并非按照公司制企业根据各股东出资金额的比例行使股东权利，因此无法简单按照32号令的原则来界定相关国有权益的国有性质，针对合伙企业的国有权益流转以及有限合伙企业投资形成的企业产权应按照合伙协议的约定执行。
实践中，如下图中的C公司的大股东B合伙企业为有限合伙企业，而该B有限合伙企业可向上穿透至某市国资委，笔者认为A公司为国有企业，若由A公司直接持有C公司的股权，则A公司未来转让其直接持有的C公司股权将会受到32号令的限制，但成立B有限合伙企业作为C公司的大股东，则较为灵活，结合上述国资委的监管意见，实操中某种程度上可以避免适用32号令。
综上，结合国资委的答复意见、回复以及相关法律法规，前述三个问题的答案应都是否定的，即合伙企业不是32号令规范的对象，国有企业对外转让其持有的有限合伙企业的份额以及国有资本出资的合伙企业对外转让其所持有的公司股权不需要进场交易，但考虑到国资委的回复意见不具有法律效力，仅可作为监管部门的监管态度供参考。进一步地，国有出资的合伙企业的份额、国有出资的合伙企业对外转让其所持有的公司股权从本质上来看仍属于国有资产，而相关法律法规又对国有资产有保值增值的要求，因此我们建议在实操中，如果遇到前述类似产权转让情况，应当在产权转让前向相关监管部门进行事先咨询，确认监管意见后再实际执行，以避免潜在的违规风险。
（四）国资委关于合伙企业国有权益管理的相关计划
根据答复意见，国资委关于合伙企业国有权益管理的监管计划如下：
首先，在已开展的产权登记基础上，国资委正在开发有限合伙企业国有权益登记信息系统，希望充分利用信息化手段，提高监管效能，确保能够及时、全面掌握有限合伙企业中的国有权益状况；同时，财政部也将研究对包括有限合伙制基金在内的政府投资基金进行权益登记的问题。
其次，国资委将指导国家出资企业完善管理制度，落实主体责任，从投资人角度加强对所出资有限合伙企业国有权益的管理，防止国有资产流失。
最后，国资委将重点对国有企业出资设立有限合伙企业、后期的份额流转以及国有实际控制有限合伙企业对外投资行为适时出台相应管理制度并予以规范。
二、境外国有产权交易是否应公开进场交易
（一）境内国有企业转让其持有的境外国有企业的产权是否应公开进场交易
32号令对于境外国有资产的交易没有明确规定。根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委令第27号，自2011年7月1日起实施）（“中央企业境外国有产权管理暂行办法”）第十二条的规定，中央企业及其各级子企业转让境外国有产权，要多方比选意向受让方。具备条件的，应当公开征集意向受让方并竞价转让，或者进入中央企业国有产权转让交易试点机构挂牌交易。笔者认为，央企及其各级子企业转让其所持有的境外国有产权的，具备条件的应通过公开途径转让，但是法律法规并不强制进场交易。
进一步地，就地方国有企业而言，根据中央企业境外国有产权管理暂行办法第十九条规定，地方国有资产监督管理机构可以参照办法制定地方国企的境外国有产权管理制度。以广东省为例，根据《广东省省属企业境外国有资产监督管理暂行办法》（粤国资综合[2011]27号，自2011年12月28日起实施），广东省省属企业及其各级子企业转让境外国有产权，在按法定程序获得批准后，应优先考虑通过产权交易机构等中介实施转让行为，不能通过中介机构实施转让行为时，应多方比选意向受让方，具备条件的应公开征集意向受让方并竞价转让；转让方应委托转让地具有相应资质的律师事务所对受让方的资质、信誉、财务状况进行调查，确认受让方具有支付产权转让价款、承担债务的能力，并由律师事务所出具转让行为合法有效的法律意见书。
可以看出，广东省要求在交易获批后转让方应优先考虑在产权交易机构转让，不具备公开转让条件的，应多方比选意向方并公开征集竞价转让，此外还应聘请转让地有资质的律所对受让方进行尽调并就转让行为出具法律意见书。
笔者认为，32号令及相关法律法规对于境内国有企业转让其持有的境外国有企业资产没有明确规定该等交易行为必须要进场公开交易，但考虑到各地对于地方国有企业持有的境外国有资产交易存在着地方性规定，因此建议企业从事相关交易之前应先咨询上级企业或者监督管理该国有企业的国有资产监督管理机构以确定具体的监管要求。
（二）境外国有企业转让其持有的境外企业产权是否应公开进场交易
就境外国有企业是否应公开转让其持有的境外企业产权，相关法律法规并未作明确规定。
根据中央企业境外国有产权管理暂行办法以及《关于进一步加强中央企业境外国有产权管理有关事项的通知》（国资发产权规[2020]70号，自2020年11月20日起实施）的规定，中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在境外发生转让或者受让产权、以非货币资产出资、非上市公司国有股东股权比例变动、合并分立、解散清算等经济行为时，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案；涉及中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位等经济行为的，评估项目或者估值情况应当报国资委备案或者核准。中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在进行与评估或者估值相应的经济行为时，其交易对价应当以经备案的评估或者估值结果为基准。
笔者认为，考虑到境外国有企业的具体情况不同，境外国有企业转让境外企业产权的，需综合监督管理该国有企业的国有资产监督管理机构的意见以及该企业所在国家和地区的具体规定情况确定是否需要公开转让，但必须履行国有资产评估相关程序，并在交易对价上进行把控，防止国有资产流失[2]。
三、含有港澳台等境外主体的竞买方在产权交易所参与竞买时的注意事项
结合我们的实务经验，含有港澳台等境外主体成分的竞买方就企业产权转让在上海联合产权交易所（“联交所”）参与竞买的，相关注意事项我们总结如下：
（一）竞买方提交相关资料环节
竞买方无需对提交的材料履行公证和认证程序。
（二）竞买保证金的缴纳环节
竞买方支付至保证金账户的资金可以是境外人民币，也可以是港币、美元或其他货币，若使用外币则需按约定的基准日折合为人民币，也可以由境内关联方代为垫付保证金，但若采取垫付方式的，竞买方与其境内的关联方应签署代付协议。
（三）支付交易价款环节
1.在受让方向联交所指定外币账户支付交易价款后，联交所出具产权交易凭证，转让方凭联交所出具的产权交易凭证以及其他产权交易文件至开户行开设资产变现账户；
2.公司完成工商变更登记，取得变更后的营业执照、公司章程、股东名册、变更核准等文件；
3.转让方应向开户行递交相关材料，开户行审核材料后完成资本项目登记；其中开户行审核材料如下：
①业务申请表；
②变更后的营业执照、公司章程；
③股东资料；
④完成工商登记的证明文件（例如企业信用信息公示系统的公示信息）；
4.在开户行资本项目登记完成后，联交所将向转让方设立的资产变现账户汇入境外人民币或者等值的港币、美元等。（注：前述开户行审核材料范围为根据我们的过往项目经验总结得出，仅供参考，各银行的审核要求存在不一致，具体执行前建议进一步咨询相关开户行。）
（四）交割后的内资变外资程序环节
1.履行内资变外资的工商变更程序，正常完成时间为3个工作日。即在内资登记窗口办理内资企业变出后，至外资登记窗口办理外资企业变入；
2.内资企业变更为外资企业材料规范可以参考外资企业股东变更登记材料规范，根据上海市市场监督管理局官网3 ，外商投资的公司股东变更登记需要提交下述材料：
①《公司登记（备案）申请书》；
②依法作出的股东会/股东大会决议；
③股权受让方的主体资格证明；香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照专项规定或协议依法提供当地公证机构的公证文件；
④旧营业执照；
⑤变更董事的，还需要提交原董事的免职文件和新任董事的任职文件及身份证明复印件；
3.取得变更后的营业执照、变更核准等文件。
以上流程是我们根据过往项目经验所总结，若未来具体项目中涉及前述事项办理的，则针对具体流程及所需材料，我们建议在办理相关事项前可在上海市市场监督管理局窗口先行咨询确认。
参考文献：
[1]国资委发布的《对十三届全国人大五次会议第1529号建议的答复》内容详见：
http://www.sasac.gov.cn/n2588035/c27010972/content.html
[2]赛尼尔法务管理，《企业国有资产交易合规要点综述》
http://mp.weixin.qq.com/s/jrvfpS-41jMyIjYX1IHniA.
[3]来源：上海市市场监督管理局网站
http://zwdt.sh.gov.cn/smzy/shell_pc/tourist/guide/scene-01?id=52350&from=M
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