论“违约方解除权”在行政协议履行僵局中的参照适用
——评（2020）桂行终838号案
2023-05-10
一、引言
有关行政协议的纠纷纷繁复杂，自最高人民法院2019年11月公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议案件规定”）以来，学术界及实务界均在既有实践指南的基础上不断探索，有关行政协议纠纷司法裁判的可预测性也在逐步提升，对旨在实现依法行政的行政机关，行政协议案件规定的出台也无疑督促其依法、合理行政，维护行政权威及公信力。
而有关合同僵局的问题，近些年成为民商法学界及实务界的研究热点，特别是围绕《民法典》第580条的制订、适用问题，对该条文的评价也是毁誉参半、莫衷一是。本文尝试搁置《民法典》第580条的制订、适用问题，而是将合同僵局与行政协议案件规定相结合进行研究，既有助于打通民行交叉研究，也能给该两个热点领域提供一个新颖的视角。
在接触真实案件的契机之下，笔者又检索了大量案例，令人欣喜的是，最终发现了广西壮族自治区高级人民法院行政判决书（2020）桂行终838号这一难得的研究素材，个案研究得出的结论虽在说服力上存在质疑，但该案例所描述的场景、揭示的问题、法院的论述说理均较为典型，在裁判指引的意义上值得深入分析。
二、案例情况
（一）事实部分
2013 年5月27日，鸥富公司被确定为商贸园区中南部片区地质灾害综合整治项目一级开发项目建设业主招标中标人，商贸园区管委会（甲方）与鸥富公司（乙方）签订了《梧州市商贸物流园区中南部片区地质灾害综合整治项目合作投资协议书》（以下简称《合作投资协议书》），约定了以下内容：确定鸥富公司为商贸园区中南部片区地质灾害综合整治项目并实施土地一级开发建设项目业主；项目内容包括：土地征地拆迁、补偿、安置、报批、场地平整工程、低水位排水渠、高压线迁移工程、市政道路工程及基础配套设施工程、边坡防治工程、临时排水及临时绿化工程等；土地一级开发建设：是指对项目从土地征收开始到将项目进行“七通一平”前期开发建设，达到土地可利用作为经营性用地开发建设的程度；宗旨：整合行政资源优势与市场资源优势，通过投融资模式创新、经营管理模式创新，改善园区生态环境，提高居民生活质量，进一步完善园区基础设施，加快商贸园区的开发建设的步伐；本项目属地质灾害综合整治及土地一级开发项目工程，甲方经市人民政府批准并通过公开招标确定鸥富公司为本项目建设业主；鸥富公司应在合同生效之日起30日内设立本项目的项目公司，注册资金不少于人民币2000万元，以货币出资形式一次性到位，并办理项目公司成立所需的全部审批、登记手续，取得工商核发公司的营业执照；乙方具体负责项目开发建设工作，所有本项目的建设工程立项、报建、施工许可证等相关政府审批手续，选聘相关测绘、勘察、设计、施工、报建、监理等单位，组织实施项目范围的建设工程均要求以乙方名义报出，各项前期工作费用由乙方负责，列入土地开发成本；根据甲、乙双方成本投入比例约为3:7，经招标投标，确定甲方和乙方按4:6比例对本项目综合整治后一级开发增值收益进行分配。甲方承诺按园区项目整治综合片区全部出让土地收入，减去整治综合项目合作总投入和国家、自治区规定的政策性基金及征收缴纳的专项费用后余额部分的60%，支付给乙方作为乙方投入项目的投资固定回报（包含劳务费、服务费等一切回报）。
2013年6月26日，星华公司成立。2014 年 12 月 22 日，商贸区园管委会（甲方）、鸥富公司（乙方）、星华公司（丙方）签订《梧州市商贸物流园区中南部片区地质灾害综合整治项目合作投资补充协议》（以下简称《补充协议》），约定了以下内容：按《合作投资协议书》第 3.5 款约定，经甲方同意，乙方作为投资商贸园区中南部地质灾害综合整治项目中的所有的权利、义务均委托丙方承担，并由丙方直接负责开展项目具体工作；本协议生效后，即成为《合作投资协议书》不可分割的组成部分，与《合作投资协议书》具有同等的法律效力。
2019年7月25日，商贸园区管委会以梧商物园函〔2019〕8号《梧州市商贸物流园区管理委员会关于解除合作投资协议的函》（以下简称8号解除函）函告鸥富公司及星华公司，《合作投资协议书》及《补充协议》因政策调整原因已无法继续履行，决定与星华公司、鸥富公司解除上述两份协议，并请其做好解除协议后的后续工作。2019年10月，星华公司、鸥富公司提起本案诉讼，请求判决梧州市政府继续履行《合作投资协议书》和《补充协议》。
（二）裁判部分
本案争议焦点之一为：涉案《合作投资协议书》及《补充协议》是否具备继续履行的条件（其他焦点与本文论述关系不大遂不予说明）。
就此问题，法院认为：“依照《合作投资协议书》《补充协议》的相关约定，涉案的地质灾害综合整治和土地一级开发建设项目实质是分期施工建设工程，梧州市政府要负责征地、报批、搬迁及协调等工作，按项目建设计划分期安排建设用地指标，以确保项目所在片区建设用地量和土地出让量不影响建设进度；若因征地拆迁工作滞后的，星华公司、鸥富公司的投资开发计划项目可以顺延。而星华公司、鸥富公司应自筹全部的建设资金，确保资金按开发计划到位，不因资金短缺而导致工程停工，同时根据建设进度计划，确保项目建设按期完成。但是从在案证据反映情况来看，星华公司、鸥富公司虽然已经于2014年入场施工，建了施工用的活动板房，完成了部分土地平整，但《合作投资协议书》第四条第4.3 款约定的 1亿元资金并未实际到位，且实际投入资金也未经商贸园区管委会和财政部门审核；此外，后续已经征收完成并交付的土地亦未能进行实质地动工建设，目前涉案项目工程已经处于停滞状态多年。星华公司、鸥富公司主张梧州市政府未将2234亩土地全部征收交付，导致涉案项目一直无法全面动工，因此约定的1亿元资金到位条件未成就。但经本院核实，《合作投资协议书》约定项目动工建设前一个月内，星华公司、鸥富公司到位资金不少于1 亿元，其余投资按照项目推进计划和进度逐步足额到位，未约定以2234亩土地全部征收交付作为1亿元资金到位和进场施工的条件，而且星华公司、鸥富公司已经于2014年开始进场施工建设，故星华公司、鸥富公司的前述抗辩主张，与协议约定的内容不符，本院不予采信。此外，在涉案建设项目中，梧州市政府亦负有及时完成涉案土地征收、建设项目审批、安排建设用地指标、调整项目规划等工作义务，但是前述工作涉及梧州市政府及其职能部门的行政职权，相关的职能权限、适用的法律规范和遵循的法定程序等均有所不同，能否按照涉案项目的计划进度及时完成具有不确定性，亦会对涉案项目可否顺利实施以及《合作投资协议书》能否实际履行均有一定影响。因此，梧州市政府未能及时完成前述工作义务亦是涉案项目停滞的原因之一，故各方对于案涉《合作投资协议书》《补充协议》未能实际、全面地履行均负有一定的过错责任。
需要指出的是，涉案《合作投资协议书》《补充协议》系双务行政协议，能否实际、全面地履行需要各方当事人遵守协作履行原则，即各方严格履行自己义务的同时，也应尽力协助对方履行其义务，在整个履行过程中贯彻团结互助、互相协作的精神，才能使协议得到全面、实际履行。若一方或各方已经丧失了相互协作的意愿，协议便失去了继续履行的基础，若一概不允许协议当事人解除协议，则会陷入行政协议僵局，不仅会损害协议相对人的合法权益，亦会损害国家利益、社会公共利益。本案中，涉案的地质灾害综合整治和土地一级开发建设项目自2014年以来，已经实质停滞多年，各方当事人曾多次协商、接洽均无实质性结果，现又相互推诿责任，经本院协调也无法化解各方矛盾，因此各方当事人已经失去信任、互助和协作的意愿，涉案的《合作投资协议书》《补充协议》也已经丧失了继续履行的协作基础。若本院判决梧州市政府继续履行涉案协议，则会陷入协议僵局，将损害国家利益、社会公共利益，亦会损害星华公司、鸥富公司的合法权益。因此，星华公司、鸥富公司要求继续履行《合作投资协议书》《补充协议》的诉请，本院不予支持”。
三、案例评析
（一）涉案协议是否为行政协议？
涉案协议是否为行政协议，这是首要问题，因为如果经过论证涉案协议为平等主体之间处理相应民事权利义务的协议，那么自然无需借道其他法律依据，直接以《民法典》等相关民事法律法规作为裁判依据。“行政协议案件规定”第一条开宗明义地阐明行政协议的法律概念，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据对本条规定的字面解释，在识别某一协议是否为行政协议时，主要从四个要素判断：第一，主体要素要求协议的一方必须为行政机关；第二，目的要素要求订立协议的目的是为实现行政管理或公共服务目标；第三，内容要素要求协议的内容必须具有行政法上的权利义务；第四，意思要素要求协议为双方协商一致而订立的。[1]民法学界对该定义有不同观点，其认为实务中有关行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围，在强调协调物权法等民事法律的基础上还应坚持行政协议非市场行为性的本质属性。[2]但多数观点还是认为现有的判断标准虽在具体化程度上存在争议，但其基本思路及与实践的符合度均将行政协议纠纷的裁判可预测性提升到了一个全新的高度。[3]学界较新观点认为，在已经表述的要素之上，“行政法上的权利义务”这一内容要素毫无疑问应当为识别行政协议的核心要素，具体来说，如果出现协议明确约定属于行政职责权限的权利义务或者协议为相对人设定了公法权利义务等情形，原则上应当肯定行政协议的存在。[4]这种较新的观点就在尝试构建识别行政协议相关要素之阶层，形式-实质的考察方向得以弘扬，这值得赞赏。[5]
回到本案来看，项目内容包括土地征地拆迁、补偿、安置、报批、场地平整工程、低水位排水渠、高压线迁移工程、市政道路工程及基础配套设施工程、边坡防治工程、临时排水及临时绿化工程等方面，这些项目直接涉及社会公共利益，毫无疑问应属于一地政府及其相关部门的工作职责，协议主体之一为商贸园区管委会，其为梧州市政府举办的全额拨款事业单位，商贸园区中南部片区地质灾害综合整治和土地一级开发建设也是经梧州市政府同意开展，协议签订的目的在于改善居民生活环境、完善园区基础设施，双方又是通过平等协商达成合意，符合“行政强制+平等协商”的特征，具备行政协议所应具备的主体、内容、目的、意思要素，法院将涉案协议及其补充协议定性为行政协议应无非议。但值得注意的是，由于行政协议的识别本就存在不小的争议，加之高级人民法院作出的裁决具备一定的“法源”色彩，所以人民法院在判断某一协议是否为行政协议时应详细论述，就各自要素是否符合的判断依照“行政协议案件规定”第一条之规定一一进行分析。就此来看，广西壮族自治区高级人民法院行政判决书（2020）桂行终838号仍有说理瑕疵。
（二）涉案行政协议发生履行僵局能否参照适用《民法典》第五百八十条？
一旦确定涉案协议为行政协议，那么下一个问题自然是如何应对该案的难题，即行政协议的履行僵局。在“行政协议案件规定”出台之前，法院并未明确可以依照的规定对行政协议履行僵局进行处理，纵览“行政协议案件规定”，可发现其第二十七条第二款规定承担着漏洞填补、体系贯通的重大职责，第二十七条第二款明确规定：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，这就给行政协议纠纷的解决提供了一个规模宏大、成熟完备的请求权基础群，促进行政审判实质化化解行政难题的政策目标实现。制定该条的法理就在于行政协议具备一定合意的色彩，在意思自治的场域中与民事合同存在共通的背景和基础，由此行政协议可以参照适用民事合同的相关法律规范。[6]概括来说，《民法典》第五百八十条第二款规定：非金钱债务具有不能继续履行的法定情形之一的，致使不能实现合同目的，人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但并不影响违约责任的承担。正如全国人大法律工作委员会所言，该条规范的主要适用场景为长期性、持续性的合同履行，旨在缓解我国合同立法偏重于一时性合同的弊病，为当事人及时退出已无实效的法律关系提供一条新的路径。[7]该条规范的立法基础虽有极大争议，“效率违约”是否可以顺畅引进到我国法律体系？判断标准是否过于模糊、抽象？局限于实际履行不能的情形是否“削足适履”？等等这些问题均在近些年的民法学界成为研究热点，可以预见该些问题也会一直持续。不过，从实务界显性、隐性适用频率来看，司法机关对“违约方解除权”的接受度、认可度较高。
具体来看，涉案行政协议已多年未实际履行并且无实际履行的可能，继续维持合同关系，支持协议一方当事人主张继续履行涉案行政协议于双方各自的利益不符，也于社会公共利益无甚实用，经过法院调解等办法也无法解决争议，由此法院便主动解除双方的行政协议，至于后续的清算问题，则由当事人另行解决。由于本案判决生效时间为2021年1与1日之前，无法直接在法律依据上采用“行政协议案件规定第二十七条第二款+《民法典》第五百八十条第二款”的模式，今后人民法院遇到类似案件时，应当坚持法律明文裁判、说理。
四、重构行政协议履行僵局中的“违约方解除权”
本案涉及行政协议履行僵局的处理，从案件事实看，法院似乎杂糅了行政协议履行僵局与行政机关因社会公共利益存在行政优益权这两种情形，看似说理全面，实则混淆了两种完全不同的法律规范。而且该案中人民法院也组织了多次调解，在程序上也具备创新意义。但需要注意的是，在行政协议纠纷案件中，司法机关以履行僵局为由终止双方权利义务的权限问题，而一旦承认司法机关具备此种权限，那么随之而来的课题便是如何科学配置该权限。本文认为，司法机关化解行政协议履行僵局的情形大致有两类：行政机关存在行政优益权以及行政机关不存在行政优益权，以下进行分别讨论。
（一）行政机关不存在行政优益权时（一般僵局）
《民法典》是处理平等主体之间权利义务关系的总宪章，它高度强调意思自治，以私法自由为原则，即使是在司法机关介入双方合同关系终止与否的问题上，也应尽可能尊重当事人之间的真实意愿及理性决策，这也是《民法典》第五百八十条第二款中“人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求终止合同权利义务关系”的确实含义及反映。而部分行政法专家认为，行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权，行政机关不具有法律规定和合同约定以外的优益权。[8]所以，如果当行政机关不具备优益权时，司法机关参照适用《民法典》第五百八十条来化解行政协议履行僵局的话，要警惕司法机关变相地给予行政机关以“行政优益权”，因而要增加额外的限制条件，这也是参照适用的意义所在。
其理由在于，当行政机关作出相应意思表示时，基于依法行政、信赖利益、诚实信用等基本原则，行政机关应尤其注重其对信赖保护原则的遵守，[9]司法机关也应尽力促成行政机关因其承诺所产生的强大信赖效力，维护相对人的信赖利益，从侧面推进建设法治政府的政策目标。所以，即使是司法机关参照适用《民法典》第五百八十条去主动解除行政协议也应秉持相当程度的谦抑性，特别是当行政机关不存在行政优益权时，一定要坚持契约严守的理念，不使行政协议相对人的合法权益轻易落空。
又从行政审判的定位及审查权限看，“行政协议案件规定”第十一条第二款规定：“原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”由此可见，司法机关对行政机关的具体履约行为也负有审查职责，那么自然也应当对行政机关在履约过程中存在的不诚信行为给予否定评价。
基于以上目的性考量，当行政机关不存在行政优益权时，法院在处理行政协议履行僵局时如果参照适用《民法典》第五百八十条，应对《民法典》第五百八十条作目的性限缩，即应加强对行政机关主观过错的考察，也即当行政机关对合同无法继续履行不存在重大过错（较恶意违约程度较低）时方可以行政协议履行僵局为由主张终止双方的权利义务关系，此举方能促使行政机关合理行政，严格谨慎处理行政协议的解除争议进而维护行政协议相对人的合理预期。
（二）行政机关存在行政优益权时（特殊僵局）
再从行政审判的定位及审查权限看，“行政协议案件规定”第十一条第一款规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查”。也就是说，在行政协议案件中，人民法院不仅仅在行政机关单方变更、解除行政协议时才予以监督，对行政机关签订、履行等行为都应进行全程监督。当行政机关未及时行使合同解除权，特别是基于行政优益权产生的解除行政协议之权限时，未及时行使可能损害社会公共利益的，司法机关基于维护社会公共利益的考虑具备主动介入行政协议的必要性。但是，行政机关就其行政事务具备一定的合理裁量权，因为行政机关有其自身的独立判断，司法机关亦应予以最大尊重，以免影响行政事务的正常运转，这也是行政效率的要求。
所以，当行政机关存在行政优益权时，司法机关应先督促、建议行政机关以行使行政优益权的方式解除相关行政协议，而不应越俎代庖地适用“违约方解除权”。只有当行政机关未向司法机关说明理由又未及时解除行政协议致使社会公共利益或国家利益可能遭受严重损害时，司法机关方可参照适用《民法典》第五百八十条对行政协议作终止处理。
结合本文以上分类梳理，借鉴本案中法院某些有益经验，鉴于司法机关主动终止行政协议事关重大，可以尝试在逐步参照《民法典》第五百八十条的基础上，建构出司法机关化解行政协议履行僵局的特别条文：
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第XX条（行政协议僵局化解条文）
行政协议中当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。行政机关对此负有重大过错的，不享有该请求权利。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，且未履行可能导致社会公共利益或国家利益遭受严重损害时，行政机关未依法及时行使合同解除权的，人民法院可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
下列情况可视为行政机关未依法及时行使合同解除权：
五、结语
行政协议调整的是行政法律关系，设立、变更与废止行政权利与义务。在确认为行政协议后，首先要使用行政协议特别法律规定，不过，行政法上关于行政协议并不完全，故此，“行政协议案件规定”第二十七条第二款明确规定对于行政协议得准用民事法律规范。但在准用前，还须确定存在法律漏洞，并且需要修正地适用民法规范。民法上关于法律行为、代理、行为能力等规定可以准用于行政协议。[10]具体来说，行政协议与民商事合同一样都可能会发生履行僵局，鉴于行政协议除了集中反映个体利益之外，可能还直接承载着社会公共利益或者国家利益，有关于其僵局的化解应着重考察行政协议相对人的信赖利益、司法机关的权限定位、行政机关的行政效率等众多因素，在现今高度强调行政审判实质化解决行政争议的时代目标下，对于行政协议僵局的化解还需要更多的理论创新与实践尝试。
总而言之，行政协议不同于行政命令、行政处罚、行政强制等强制性行政行为，它的平等、自愿、有偿、柔性的优势恰恰体现了合同的本性，以行政协议中的“行政性”压制“合同性”，对于中国法治政府的建设和推进是不利的。[11]中国式行政协议裁判规范的建构，应由行政法规范及基本原理与民商法规范及基本原理共同浇筑。
参考文献：
[1]丨参见黄永维、梁凤云、杨科雄：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020年第1期。
[2]丨参见王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。
[3]丨参见李卫刚、赵珂冉：《行政协议识别标准的模式化研究》，载《西北师大学报（社会科学版）》2020年第2期；陈天昊：《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019年第1期。
[4]丨参见张青波：《行政协议内容判准及其具体化》，载《南大法学》2022年第5期。
[5]丨参见周远洋：《行政协议的诉讼识别——以“永佳纸业公司案”为分析视角》，载《贸大法学》2020年卷，法律出版社2021年版，第191页。
[6]丨参见徐钝：《行政协议无效裁判准用<民法典>规范及其修正——基于行政征收协议类案的考察》，载《行政法学研究》2022年第6期。
[7]丨参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（中），法律出版社2020年版，第1158页。
[8]丨参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期。
[9]丨参见章许睿：《行政协议意思表示的法理解释与司法适用》，载《西部法学评论》2022年第4期。
[10]丨参见王洪亮：《论民法典规范准用于行政协议》，载《行政管理改革》2020年第2期。
[11]丨参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期。
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