IPO审核中近亲属间股权代持的认定核查方法与建议
2023-05-25
一直以来，“股权代持”都是IPO审核过程中监管机构关注的热点问题，代持的存在常常会导致股权结构不清晰，继而引发公司控制权的不稳定，违反《首次公开发行注册管理办法》第12条对“发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷”的要求。由此可见，对于代持的确认不仅仅是对股权结构的披露，更重要的是对于发行人控制权稳定的确认。因此，IPO申报前，中介机构常常会通过确认是否存在股权代持协议、核查银行流水、与当事人进行访谈等方法确认是否存在股权代持。但是，在近亲属之间发生的持股事项，往往基于信任关系而缺乏持股协议，又常发生因家庭财产的安排而无法明确资金来源的情况，因此中介机构就需要通过结合公司的实际经营管理情况、资金来源以及相应的持股意愿，综合判断近亲属间持股是否构成代持关系。
本文拟从两则IPO审核中的近亲属持股案例出发，结合近亲属代持关系的司法认定，综合提出近亲属持股是否构成代持的认定核查方法及建议。
一、IPO审核中近亲属持股的两则案例
（一）隐名方深入参与了发行人的日常经营，以起到实际影响或者支配所涉股权表决权的效果
以案例一为例，具体的查验方法可参考如下：
a. 通过访谈发行人员工及查阅公司运营文本，判断公司股东会决议等其他由显名一方签字通过的决策是否系听取隐名方的指示。
b. 查验隐名方是否实际参与了公司管理，例如：查看发行人公司邮箱/OA后台用户情况，以判断实际参与公司运营管理的主体。
c. 查验隐名方、显名方对公司日常经营的参与度。例如，从付款审批、销售订单、员工工资发放、年会参与等方面判断相关方对公司日常经营的参与度。
（二）显名方的出资系基于亲密关系之间的共同财产安排
在本条中需要解释的有：
a.近亲属/夫妻关系的真实性。就近亲属关系而言，需核查户籍登记等，以判断相应的近亲属关系；就夫妻关系而言，需由中介机构核查《结婚证》、财产分割协议（如有）等，以确认在由配偶出资/持股期间，隐名方与显名方处于婚姻的合法有效存续期间。
b.确认出资安排系出于家庭成员之间的共识，即相关方之间不存在争议或纠纷。
进一步而言，婚姻关系需要进一步确定在婚姻关系存续期间，出资的金额系夫妻共同财产。《民法典》第五编第一千零六十二条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金、劳务报酬；（2）生产、经营、投资的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或者受赠的财产；（5）其他应当归共同所有的财产。第一千零六十五条：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。前述规定分别明确了夫妻法定财产制以及夫妻约定财产制。因此，在婚姻关系存续期间，在无书面约定的情形下，通常可以推定夫妻任何一方对公司的出资构成夫妻共同财产，该项出资可视为夫妻双方对夫妻财产的共同安排。
非婚姻的近亲属关系则需要进一步判断实际出资款是否来源于显名方合法拥有的个人资产。由案例二可见，这里的合法拥有的个人资产甚至可以是来自隐名方的借款，但同样需要确认的是双方之间的关系。在案例二中显名方吴超系隐名方吴强唯一的子女，基于独生子的亲密关系，将父母给子女的借款解释为家庭内部财产安排的合理性更强。这意味着，若双方之间的关系不够密切甚至存在不可调和的矛盾，就难以界定为双方之间存在亲密关系以使得实际控制人通过该种关系实际支配或影响所涉股权表决权，而双方之间的矛盾甚至可能危及发行人股权结构及控制权的稳定。
二、有关近亲属间股权代持的司法认定
上文介绍了在IPO申报过程中对于近亲属持股是否构成代持，以及隐名方是否存在因亲密关系而实际控制所涉股权的解释方法。同时司法判例也提供了在亲属间缺乏股权代持协议的情况下，法院如何判断是否构成代持：
总的来说法院的判断方法有：
1. 从银行流水的层面判断出资路径，即是否履行了实际出资的义务。
2. 公司其他股东的认可，也即从公司日常经营参与度的层面判断是谁实际履行了股东的权利义务。
根据《公司法解释（三）》第24条第三款：
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
由此可见，在不存在股权代持协议的情况下，公司其他股东的认可也是判断实际股东的重要标准之一。
3.证明实际出资人出资的意思表示，也即从“代持关系”形成的背景判断
（1）双方是否形成了代持的合意。
根据《公司法解释（三）》第22条：
当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一） 已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二） 已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
要确认股东资格，需证明ⅰ）已经向公司出资或认缴出资，即具有“投资公司”的意思表示；ⅱ）通过受让或其他形式继受股权，即具有“继受取得”的意思表示。因此当出现实际股东和名义股东之间缺乏“代持协议”时，也应从上述两点来判断实际股东身份。
（2）代持背景应合法合规，不存在故意规避责任，有损案外人利益的情形。
《民法典》第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
三、近亲属之间持股是否构成代持的核查方法与建议
综合上述IPO申报案例以及司法案例，当发行人存在近亲属持股，尤其是涉及实际控制人近亲属持股时，中介机构可以从以下方面判断是否构成代持：
首先，中介机构可以通过访谈相关人员、核查银行流水、确认是否存在股权代持协议等方法进行有关“股权代持”的一般性核查。但由于家庭财产安排，近亲属之间持股的出资常常出现混同，而无法明确判断来源的情况，这就需要中介机构根据亲属关系以及亲属间的财产关系（如近亲属间是否存在借款或赠与关系等），以判断出资系显名股东自有资金还是来自家庭或夫妻共同财产，以进一步分析是否构成股权代持。
其次，判断是否构成代持，还应从发行人日常经营的角度来看隐名方是否实际履行股东义务。这需要中介机构通过访谈当事人及发行人其他股东或员工，以核查持股背景、发行人实际经营情况以及发行人其他股东对于当事人之间是否存在代持的看法，从而确认当事人之间是否存在股权代持。
最后，IPO申报中除了对发行人股权结构中是否存在代持进行披露以外，还需要考虑是否存在控制权变动的情况。这就需要中介机构通过访谈、调取发行人日常经营管理过程中的凭证，来核查当事人之间是否真实存在亲密的近亲属关系（本条是隐名方可以通过亲密关系控制或影响所涉显名方股权的前提）、隐名方是否深入参与了发行人的日常经营管理并接受了发行人的管理（本条是“实际控制或影响所涉股权”的体现）、显名方的出资是否出于与其近亲属之间的家庭内部财产安排，从而判断隐名方是否可以通过亲密关系影响或实际支配所涉显名方股权之表决权。
参考文献：
[1]证监会于2023年5月9日发布《关于同意深圳市誉辰智能装备股份有限公司首次公开发行注册的批复》。
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