境内企业境外上市备案实践之备案关注要点探究
2023-05-29
引言
2023年2月17日，中国证监会发布《境内企业境外发行和上市管理试行办法》（以下简称《管理试行办法》）和5项配套指引，开启了境内企业境外上市备案的新篇章。中国证监会自2023年3月31日起开始接收境内企业境外上市备案申请，截至2023年5月18日，中国证监会已受理34家企业申请境外上市备案，并对20家企业出具境外发行上市备案补充材料要求（以下或称反馈意见）。本文首先介绍了备案新规实施以来的境外上市备案实践情况，然后通过对反馈意见中涉及的备案关注问题进行分类梳理，从监管规则及其对应的反馈意见层面对相关问题进行分析，帮助发行人及服务机构近距离了解境外上市备案的审核逻辑。
一、境外上市备案的基本情况
自境外上市备案新规实施以来，境内企业境外上市更加规范、透明，备案效率和便利化程度得到提升，境内企业境外上市热情不断升温。根据中国证监会网站公开披露，截至2023年5月18日，中国证监会已受理34家企业申请境外上市备案，具体情况如下：
注：1、境内企业直接境外发行上市，是指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市，例如境内企业境外发行H股（境内注册的企业在香港联交所上市）、N股（境内注册的企业在美国纽约的交易所上市）、S股（境内注册的企业在新加坡交易所上市）等。
2、境内企业间接境外发行上市，是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市，市场上又称“红筹模式”或“红筹架构”。
根据中国证监会网站公开披露，截至2023年5月18日，中国证监会已对其受理境外上市备案企业中的20家企业出具境外发行上市备案补充材料要求，经笔者统计，前述20家企业的反馈意见共涉及73个反馈问题，平均每家企业约3~4道问题。从反馈意见内容上看，备案关注要点主要集中于股权变动的合规性问题、股东核查问题、协议控制架构（或股权架构）问题、股权激励问题、特殊股东权利安排问题、实际控制人的认定问题、个人信息保护与数据安全问题、外资准入问题、合规经营问题、业务问题、募投项目及多次申报问题等方面，前述问题也体现了境外上市备案方面的监管思路。
二、境外上市备案关注的问题解析
（一）股权变动合规性问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条将发行人控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权不能存在重大权属纠纷作为境外发行上市的条件之一。同时，《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（以下简称《监管指引2号》）要求发行人在备案报告披露发行人的设立及历史沿革，并要求发行人境内法律顾问在境内法律意见书中对发行人的设立及历史沿革进行核查并发表法律意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对股权变动合规性问题的关注情况如下：
（二）股东核查问题
从监管规则层面看，《监管指引2号》在股东核查方面的要求主要包括股权代持问题、突击入股（发行人提交境外发行上市备案申请前12个月内新增股东）、股东之间关联关系或一致行动关系、股东人数是否超过200人、股东穿透等方面，发行人境内律师对前述问题需要保持密切关注。特别地，针对发行人存在股份代持等情形的，要求发行人境内律师对股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，出具明确结论性意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对股东核查问题的关注情况如下：
（三）协议控制架构（或股权架构）问题
从监管规则层面看，《监管指引2号》针对发行人存在协议控制架构安排的，要求发行人在备案报告中说明：（1）协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等；（2）协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险；（3）风险应对措施安排。此外，《监管指引2号》还要求发行人境内律师就以下方面进行核查说明：（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对协议控制架构（或股权架构）问题的关注情况如下：
（四）股权激励问题
从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中列表简要说明已经制定或实施的股权激励及相关安排情况。员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有，并根据员工持股计划实施的时点及人员特殊情况设置了差异化的核查要求，具体如下：
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对股权激励问题的关注情况如下：
（五）特殊股东权利安排问题
从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中列表简要说明估值调整机制等特殊股东权利安排的情况，并要求发行人境内律师在境内法律意见书中对特殊股东权利安排或者涉及股份的特殊约定情况进行核查并发表法律意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对特殊股东权利问题的关注情况如下：
（六）实际控制人认定问题
从监管规则层面看，《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（以下简称《监管指引1号》）明确了“控制关系或者控制权”的判定原则，即控制关系或者控制权是指单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制。发行人、公司、服务机构应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。此外，《监管指引2号》还要求发行人境内律师在境内法律意见书中对控股股东及实际控制人的认定依据及基本情况进行核查并发表法律意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对实际控制人认定问题的关注情况如下：
（七）个人信息保护与数据安全问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》规定，境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据等的，应当符合法律、行政法规和国家有关规定。境内企业境外发行上市活动，应当严格遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律、行政法规和有关规定，切实履行维护国家安全的义务。涉及安全审查的，应当在向境外监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序。此外，根据《监管指引2号》规定，发行人境内律师还需就本次发行上市是否涉及安全审查、相关安全审查程序履行情况、是否取得有关部门出具的安全审查意见等内容进行核查并发表意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对个人信息保护与数据安全问题的关注情况如下：
（八）外资准入问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条规定，发行人存在有法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的，则不得境外发行上市。根据《监管指引1号》规定，前述情形主要包括：（1）国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；（2）境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定的严重失信主体的；（3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。此外，根据《监管指引2号》规定，发行人需在备案报告中列明发行人（含子公司及境内运营主体）业务牌照资质涉及外商投资准入限制或禁止领域情况，发行人境内律师还需就本次发行上市是否存在前述不得境外发行上市的情形进行核查并发表意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对外资准入问题的关注情况如下：
（九）合规经营问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条明确“存在下列情形之一的，不得境外发行上市：……（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的……”。此外，《监管指引1号》进一步明确了重大违法违规行为的判定标准，即违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对合规经营问题的关注情况如下：
（十）业务问题
从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中说明主要业务、主要产品或服务情况、所属行业基本情况。从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对业务问题关注主要集中在经销模式、收入大幅增长的原因及合理性、客户供应商集中、业务独立性等方面，具体备案关注情况如下：
（十一）募投项目问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》规定，境内企业境外发行所募资金的用途和投向，应当符合法律、行政法规和国家有关规定。境内企业境外发行上市相关资金的汇兑及跨境流动，应当符合国家跨境投融资、外汇管理和跨境人民币管理等规定。此外，根据《监管指引2号》规定，发行人需在备案报告中说明募集资金运用情况，包括投资方向、使用安排等；募集资金运用涉及履行境内审批、核准或备案程序的，说明相关程序的履行情况。发行人境内律师还需就本次发行是否涉及境内募投项目，如涉及，是否符合国家产业政策，是否履行了必要的审批、核准或备案程序；如涉及境外投资，是否符合《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号）有关规定进行核查并发表意见。
从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对募投项目问题的关注情况如下：
（十二）多次申报问题
从监管规则层面看，《管理试行办法》及配套监管指引并未提及发行人多次申报境外上市的情况的披露及核查要求。从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对发行人多次申报境外上市的情况关注主要集中在未完成发行上市的原因、拟上市交易所问询情况以及为推动完成本次发行的具体安排及措施等方面，具体备案关注问题情况如下：
三、结语
境内企业境外发行上市备案制是我国资本市场扩大对外开放和企业“走出去”的需要，有利于促进企业依法合规利用两个市场、两种资源实现规范健康发展。随着备案新规深入实施，境内企业境外发行上市迈入统一的备案制新阶段，境外发行上市备案关注要点为准确理解境外发行上市制度内涵和境外上市备案的审核逻辑提供了实操案例，有利于企业及相关服务机构根据项目情况探讨应对之策，从而顺利及高效地帮助企业完成备案流程。
参考文献：
[1]中国证监会于2023年5月19日发布的《境内企业境外发行和上市备案情况表（首次公开发行及全流通）（截至2023年5月18日）》
[2]中国证监会分别于2023年4月21日、2023年4月28日、2023年5月12日、2023年5月19日发布的《境外发行上市备案补充材料要求公示》
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