未按仲裁条款的约定提前协商而直接发起仲裁的后果及应对措施
2023-05-31
一、前言
很多当事人在约定仲裁条款时都会约定一个前置的友好协商程序，例如：“若就本合同项下事宜发生争议，由双方友好协商解决，15天协商解决不成，任何一方可向某某仲裁机构提起仲裁”。然而在实践中，当双方发生争议后一方往往直接将另一方告到仲裁机构，此时另一方便借此以没有按照约定流程进行15天的协商为由挑战仲裁程序，要求驳回申请待履行完“友好协商”后再提起仲裁。尽管此时所谓的“友好协商”已经沦为一道看似没有必要的流程，但却成为另一方对仲裁设置阻挠的一个重要手段！
本文将探讨如果当事人在提起仲裁前没有与另一方“经友好协商”而被另一方挑战时，是否涉及仲裁庭的管辖权或受理权问题，以及最终的核心焦点：仲裁庭是否会驳回仲裁申请，待双方重新“友好协商”不成后再准予申请。
二、一方提出未经“友好协商”而主张仲裁庭无权审理时，仲裁庭是否有权受理/管辖案件？
当一方提出未经“友好协商”而主张仲裁庭无权审理案件时，一种观点认为这属于仲裁庭受理权的问题，应由仲裁庭自己决定是否有权受理；另一种观点认为这涉及仲裁庭管辖权的问题，应由法院裁定案件是否由仲裁庭审理。从各仲裁机构的实践来看，基本认同这不涉及仲裁庭管辖权问题，仲裁庭可自行决定是否继续审理案件。
根据我国《仲裁法》，在仲裁管辖权问题上仲裁庭对于争议的裁决权基于当事人的合意授权，同时要求争议事项不属于《仲裁法》第三条规定的法定不能仲裁的事项[1]。换言之，如果争议事项属于当事人合意约定的仲裁事项范围，又不违反《仲裁法》第三条的规定[2]，就不应属于超过仲裁协议的范围或仲裁庭无权仲裁的情形。而根据《仲裁法》第十七条和第二十条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，该争议可以请求法院裁决，如果约定的仲裁事项未超出法律规定的仲裁范围，也不属于其他影响仲裁协议效力情形的，也就不属于可以请求法院作出裁定的情形。而“协商不成”显然不属于法定不能仲裁或者使得仲裁协议无效的情形。可见根据我国《仲裁法》，关于“协商不成”的争议不属于仲裁管辖权问题，而是可受理与否的问题，应该由仲裁机构自行决定。
在普通法系中，在仲裁中也对“管辖权”（Jurisdiction）和“可受理性”(Admissibility)进行了区分，做这种区分的意义在于（1）确认该争议是否可以向法院申请；（2）确认法院是否有权受理撤销裁决的异议。其中，前者关乎争议的处理该向哪个机构提出，而后者更进一步关于仲裁裁决被撤销的情形（我们将在本文第三部分讨论该问题）。英国商事法院在塞拉利昂共和国 v SL矿业有限公司（Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd）一案首次详细区分了英国法下的Jurisdiction和Admissibility。其中涉及的仲裁条款为“[…]如果双方无法在书面通知后三个月内达成友好和解，任何一方均可将此事提交由三名仲裁员组成的委员会专属管辖”。该案中，SL矿业有限公司并未等到争议发生后三个月才提起仲裁，塞拉利昂共和国因此认为仲裁庭对该争议并没有实际管辖权，向仲裁地英国商事法院提出异议。但是英国商事法院通过引用国际仲裁领域杰出教授加里·博恩（Gary Born）的观点和美国及新加坡类似仲裁裁决[3]，认为一方提出未满足仲裁前的友好协商程序是一个可受理性问题（即索赔是否成熟可以审理）而不是管辖权问题（即仲裁庭是否有权审理索赔），因此，英国法院无权受理此异议[4]。
下面列举这类案例中经常引用的观点：
三、当事人忘记提前“友好协商”而直接发起仲裁的，仲裁庭是否会驳回申请
就此问题，国内和国外实践观点不一。我国国内司法实践观点倾向于认为仲裁庭应该受理，因为一方提起仲裁可以佐证“协商不成”的事实。但在国外实践中，存在实体论和程序论两种观点，实体论认为仲裁庭可以无视前置程序而进行审理，但程序论认为仲裁庭应该尊重当事人约定的仲裁前置程序。
1.国内实践观点
针对这种情况，目前我国主流的司法实践观点认为双方既然已经诉诸仲裁且无法在仲裁中达成和解，则视为双方已经无法通过友好协商解决争议，从而认为裁判机构可以继续审理案件：
案例一 润和发展有限公司申请不予执行〔2005〕中国贸仲深裁字第18号裁决书
润和发展有限公司认为“没有发生的未经双方协商的‘争议’不属于约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件，仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁”。对此，长沙中院和湖南高院也认为“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”，遂裁定不予执行。该案报最高院审查后，最高院作出了复函，认定在仲裁协议未明确约定协商期限，约定内容比较概括的情况下，结合当事人订立仲裁协议的目的，当事人预定的“友好协商”和“协商不成”两项条件，前者可以理解为程序上协商形式，后者可以理解为协商不成结果，在前者协商形式难以判断的情况下，申请人提交仲裁的行为已经说明了协商不成的结果，因此仲裁庭可以受理该案[8]。
案例二 三亚天标信息科技有限公司与海南呀诺达圆融旅业股份有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书[9]
该案的仲裁条款为“在本协议履行期间，如发生意见分歧和一方不履行协议条款时，双方应协商解决，如有未尽事宜，双方本着真诚服务、互惠互利的原则协商解决，协商未果的可向景区所在地的海口仲裁委员会申请仲裁”。面对天标公司主张的协商解决前置，涉案争议未经双方协商解决，仲裁庭无权直接对此进行裁决，海南海口市中级人民法院认为“虽然，仲裁系双方当事人约定的授权。但我国现有仲裁相关的法律、法规、司法解释并未规定约定“协商解决”为申请仲裁的前置程序。”
案例三 吴燕民等非诉执行审查执行裁定书[10]
该案仲裁条款为“凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决。若因争议无法在争议发生后十五天内通过协商解决，则任何一方有权将该争议提交北京仲裁委员会裁决，仲裁地点为北京”。北京市第三中级人民法院认为“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但结合当事人订立仲裁协议的目的来判断，当事人约定的协商不成可理解为有协商不成的结果，而申请仲裁的行为应视为已经出现了协商不成的结果，因此，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件，故对该项不予执行理由本院不予采信。”
上述案例中，案例一最高法复函奠定了我国法院处理这类争议的基调，即在原则性的“友好协商”为程序前提,“协商不成”为结果的情况下，一方提起仲裁可以视为达到“协商不成”的结果。案例三中，即便涉案的仲裁条款明确约定了15天的协商时间，北京三中院的观点也与前述最高法观点一致。需要注意的是，个别司法实践中也存在相反的认识。比如2005年的四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案，该案法院作出了完全相反的裁决，认为协商程序属于仲裁程序的一部分，协商程序未满足，即构成仲裁程序与约定不符。
2.国际实践观点
国际的仲裁实践中，对这一问题并未达成一致观点。并且当事人约定前置条件的方式以及之后的具体行为都可能影响该条款的承认和适用。具体可以总结为以下两种观点：
观点一：实体论
该观点认为调解、和解、协商与仲裁、诉讼这类具有强制执行效力的法律救济程序不同，调解、和解与协商条款是实体法上的合意，不影响仲裁的受理，仲裁庭可以无视前置程序是否履行而直接审理，而违反实体法上合意带来的仅仅是合同法上的损害赔偿。ICC第8445号案件也采取了这种观点，认为“对仲裁庭而言，如果双方当事人在调解上陷入徒劳无益（futili-ty）的境地，则仍然要求双方当事人调解是没有意义的，只会拖延争议的解决[11]”。
观点二：程序论
该观点认为类似于仲裁前“友好协商”这类的约定具有强制性，应该从程序的角度去考虑，而非实体法的角度考虑。如果当事人没有履行前置程序条款的义务，则不能启动仲裁程序[12]。《国际商事调解示范法》中第13条的规定也可以作为支持该观点的例证：“如果当事各方已同意调解，并明确承诺在特定时间内或在特定事件发生之前不就现有或未来的争端提起仲裁或司法程序，则仲裁庭或法院应使此类承诺生效，直到承诺的条款得到遵守，但一方认为维护其权利所必需的情况除外……[13]”
综上，经当事人约定后，协商是否成为仲裁前置条件并无法律法规的明确规定，若同样也无仲裁规则的明确规定，则实践中裁判机构所持观点不一，尽管我国司法实践倾向于支持仲裁机构有权继续审理，但国际司法实践中尚无严格统一的认定标准。
四、未经前置的“友好协商”而仲裁庭审理案件的，是否面临被撤销裁判的风险
从我国司法的实践结果看，普遍认可仲裁机构在未经前置“友好协商”而裁判时的效力，不倾向于撤销仲裁机构的裁决，但不同法院给出的理由不一。在国际司法实践中，通常认为就前置友好协商这类“可受理性”问题，仲裁庭作出的是终局判断，当事人无权向法院申请撤销仲裁裁决。
1.国内法院观点
根据《仲裁法》第58条之规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
“仲裁程序违反法定程序”也是主要的申请撤裁或不予执行仲裁裁决的理由之一。协商是否是仲裁程序则影响着程序是否违法。大部分仲裁机构在《仲裁规则》中并未详细描述仲裁前置程序，但是尊重当事人意思表示，北京仲裁委员会在其《仲裁规则》中明确表示，“当事人协议将争议提交本会仲裁的，适用本规则。当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定的，从其约定，但该约定无法执行或者与仲裁地强制性法律规定相抵触的除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由本会履行相应的管理职责。”仲裁庭在未满足前置条件情形下进行了裁决，则该裁决是否会因为程序瑕疵而面临被撤裁的风险，其重点主要在于没有经过协商是否导致程序违法进而影响裁决效力？关于此，实践中法院主要有三种观点。
第一种观点认为
违反仲裁前置程序属于违反当事人对仲裁程序的特别约定，但并未严重影响当事人的程序权利、未实质影响对案件的裁决结果，尚不足以构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第20条和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第40条规定的“可能影响案件正确裁决”或“可能影响案件公正裁决”的情形，因而不属于撤裁或者不予执行裁决的法定事由[14]。
第二种观点认为
仲裁前置程序是指仲裁之前的争议解决程序，并非仲裁过程中的程序性事项，违反仲裁前置程序不属于违反当事人“对仲裁程序的特别约定”，因而也不属于法定撤裁或不予执行裁决的事由[15]。
第三种观点认为
对前置程序条款的具体理解问题属于证据判断和实体处理问题，因而不构成程序违法事项，也不属于申请撤销裁决的法定审查范围，法院无需对前置程序是否满足进行审查，亦不得以此为由撤销仲裁裁决[16]。
2.国外法院观点
如本文第一部分所述，普通法系的“管辖权”和“可受理性”的判断决定了法院是否有权撤销仲裁裁决。通常情况下，就仲裁机构对诸如仲裁前友好协商的程序是否构成这类的“可受理性”问题的判断是终局的，法院无权仅以这类问题为由撤销实体仲裁裁决。
以英国为例，根据1996年英国仲裁法第67条，当事人可以基于仲裁庭对案涉争议不具有实质管辖权而对裁决提出挑战，要求法院变更或撤销裁决。1996年《仲裁法》第30条将实质管辖权问题定义为：“（a）是否有有效的仲裁协议；（b）仲裁庭是否适当组成；（c）哪些事项已根据仲裁协议提交仲裁”[17]。可见，当事人仲裁前是否按照约定进行协商程序并非实质管辖权问题，法院无权据此变更或撤销裁决。在前述的塞拉利昂共和国 v SL矿业有限公司案中，英国商事法院正是持此观点。
五、总结
就我国仲裁和司法实践上看，未按仲裁条款的约定提前协商而直接发起仲裁时，反对方借此“兴风作浪”有相当的难度。而国际仲裁和司法实践中，仲裁庭对于是否应该严格遵守约定程序要求双方先进行“友好协商”尚无统一观点。虽然在双方已经爆发冲突时所谓的“友好协商”已经显得尴尬且没有必要，但我们仍然建议当事人能够履行这一前置程序，包括给对方出具正式的律师函或声明函，载明发出日期及协商窗口期，此后再正式发起仲裁。这是因为即使反对方的挑战最终没有被采纳，反对方也可以借此拖延整个仲裁程序并牵扯当事人的资源，这对反对方来说属于“小本万利”的手段。因此，从时间和成本角度考虑，当事人还是应在提起仲裁前审慎检查，确保已履行完前置的协商流程。
参考文献：
[1]《中华人民共和国仲裁法》第三条：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
[2]《中华人民共和国仲裁法》第十七条：“有下列情形之一的，仲裁协议无效:（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”
[3]BG Group v Republic of Argentina 134 S.Ct.1198, BBA v BAZ [2020] 2 SLR 453 & BTN v BTP [2020] SGCA 105.
[4]Wilmerhale, Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd: The English Commercial Court Rules On The Effect Of Non-Compliance With A Multi-Tier Dispute Resolution Provision, 24 Feb, 2021,
http://www.wilmerhale.com/en/insights/blogs/International-Arbitration-Legal-Developments/20210224-republic-of-sierra-leone-v-sl-mining-ltd.
[5]International Commercial Arbitration (3rd edn, 2021).
[6]"Jurisdiction and Admissibility" (2005), republished by University of Miami School of Law in the Miami Law Research Paper Series) at pp. 614-617.
[7]NWA & Anor v NVF & Ors [2021] EWHC 2666 (Comm) (08 October 2021)，
http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2021/2666.html
[8]最高人民法院《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（[2008]民四他字第1号）。
[9]三亚天标信息科技有限公司与海南呀诺达圆融旅业股份有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书(海南省海口市中级人民法院(2018)琼01民特130号)。
[10]吴燕民等非诉执行审查执行裁定书(北京市第三中级人民法院(2021)京03执异553号)。
[11]钱瑾,《裁判思维下多层正义解决条款解读》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2017年第4期，第107页。
[12]Partial Award in ICC Case No. 6276.
[13]UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation December 19, 2002,
http://shlx.pkulaw.com/en_treaties/9b08cdf66b44cfb4183c012943f8cbb1bdfb.html.
[14]北京微影时代科技有限公司与天津猫眼微影文化传媒有限公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书（北京市第四中级人民法院（2021）京04民特936号）中即持此观点。
[15]崔明诉上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案一审民事裁定书（北京市第四中级人民法院（2019）京04民特310号）和崔明诉上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案一审民事裁定书（上海市第一中级人民法院（2019）沪01民特250号）中即持此观点。
[16]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民特62号）中即持此观点。
[17]Arbitration Act 1996,
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents.
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