论贷超APP现存AB面策略涉及的法律风险
2023-06-05
引入：
贷超APP是现今互联网金融广泛发展下产生的协调资金需求方和贷款平台的中介平台，用户通过在应用市场下载贷超APP，即可快速根据自身需求选择合适的贷款平台。为防范和控制法律风险，应用市场多会禁止APP关联跳转到其他APP，但此项策略与贷超APP整合多家贷款商乃至其他助贷平台撮合贷款交易的经营理念相悖，因此贷超APP设计者提出了逃避应用市场审核的AB面策略。AB面策略的出现和应用，使得贷款APP的下游关联方脱离了应用市场的监管，引发了一系列刑事风险，下文将对此类风险进行详细论述。
一、贷超APP的AB面策略的出现与应用
此前，为实现避税、保密等目的，合同相对人会选择签订阴阳合同来逃避法律监管。贷超APP的AB面策略原理与此类似，本质上是借助技术手段，通过向应用市场的审核者与用户展示不同的软件界面而使得不合规软件能够成功出现在应用市场的下载列表里，吸引用户下载后向其他贷款类APP引流，从而赚取点击和注册的结算费用。
（一）AB面策略出现的背景
一般来说，应用市场对于上架的APP负有监管义务，在APP上架前会进行严格的审核，一经发现即刻要求整改乃至下架不合规产品。目前，应用市场禁止上架APP中出现引导用户下载其他软件的情况，因为这样一层套一层的应用诱导下载方式，让应用市场难以实现对所有APP的监管，会引发极大的法律风险。但是贷超APP作为助贷平台，本身定位就是通过展示贷款列表、推荐符合用户需求的贷款方、撮合贷款交易达成而营利的，此时禁止APP的跳转分发会阻碍贷超APP业务的开展。据此，监管方与被监管方就出现了较大的矛盾，为了实现利润最大化，贷超APP创造了AB面切换策略。
（二）AB面策略的具体操作方式
AB面策略是指，贷超APP事先通过市场审核录屏和反馈内容提取等方式获得应用市场审核员的手机号，逐渐累积并建立添加审核员黑名单库。此后，通过手机号、IP、IMEI（手机设备唯一标识）来识别APP访问者是否为审核人员，如果识别到是审核人员就只展示没有分发情况的产品，如何识别到不是审核人员就展示全部产品，完整版的产品里包含不被应用市场允许的分发行为。
1.市场审核录屏
事实上，应用市场在审核待上架APP时，会对启动APP到下载注册全过程进行录屏，并将录屏传递给APP方。录屏完整不间断，中间可能存在审核员输入个人手机号对APP进行注册的行为，APP方就会利用获取的市场审核录屏将审核员手机号录入黑名单，从而给审核员展示不存在违规分发的界面。
2.反馈内容提取
APP一经违规会被应用市场下架，同时应用市场会对违规软件发送文字反馈。APP方在收到文字反馈后可以读取APP记录，根据违规反馈时间点推测相关节点的登录账号为审核员，并将其添加至审核员黑名单，以便于下次能够通过AB面策略逃避审核。
（三）AB面策略的危害与影响
互联网本身是一个开放共享的平台，应用市场针对APP上架也采取的是，商家在知情同意合规政策的基础上自愿上传APP，应用市场发现违规后即刻下架相关产品的开放政策。但是AB面策略会使得上架APP脱离从应用市场到用户的第一道监管，使得充满法律风险的产品走向大众，用户基于对应用市场审核机制的信任下载并注册产品，却被引流分发到其他未经监管的APP，财产遭受损失的风险大大增加。另外，不仅APP可以采取AB面策略逃离应用市场监管，贷超APP关联的其他下游APP也完全可以采用AB面策略逃离上游APP监管，这样一环扣一环，只要有一个环节，产品提供的是违法服务，如诈骗当事人财产或不具备贷款资质经营贷款产品，都会导致公共利益受损。因此，贷超APP采取的AB面策略的法律风险极高，不仅可能会因为违反应用市场的禁止分发政策导致产品下架，影响公司的正常经营，甚至可能会因为此项逃避监管的举措而致使公司及其人员对引发的刑事风险承担相应的责任。
二、贷超APP的AB面策略引发的刑事风险
在前文已经梳理了贷超APP的AB面策略的实施背景和操作步骤，并提及贷超APP采取AB面策略逃离应用市场上架监管的行为，可能会导致极大的法律风险。互联网贷款金融市场鱼龙混杂，有关AB面策略的实施也各不相同。本文重点论述的是在应用市场上架时登记为信贷产品，实际上从事合法贷款交易的贷超APP实施违规AB面策略引发的刑事风险，而市场上也不乏本身为非法信贷，借AB面策略伪装成其他类型APP吸引用户下载实施犯罪行为的产品，后者当然构成刑事犯罪，下文将对两类策略面临的刑事风险进行详细论述。
（一）全部产品的AB面切换
实务中，出现了以普通功能产品吸引使用者下载，在注册后摇身一变变为贷款软件，吸引用户进行借贷并造成用户无力偿还局面，深陷“套路贷”深渊的案例出现。例如，苹果市场只审核面向终端用户的APP界面，不审核服务端。一些“套路贷”平台在服务端制作开关，审核时候展示的是A面，审核通过后通过开关切换成B面展示给用户，以此逃避审核而达成犯罪目的。此类套路贷本身是不合规合法的，存在高利率、非法催收等情况，可能涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、非法获取公民信息罪等犯罪。
（二）分发策略的AB面切换
还有一种AB面切换是本文重点讲述的，仅针对应用市场禁止分发条款的AB面切换策略。此时，该贷超APP软件在应用市场注册的就是贷款类软件，只是基于其帮助贷款交易的特性，需要在应用列表展示所有合作的贷款商，并进行跳转分发，因此为平衡上架要求和经营目标，才选择实施AB面切换策略。此类APP在与下游贷款软件合作时，也会对其进行资质审查，并在合同中要求下游贷款商不得提供违规服务，同时在运营中对APP进行不定期巡查，整改下架不合规合作方。综上，此类贷超APP不是为了犯罪而设，经营的是正规的贷款服务，即使AB面策略违反应用市场的规定，也不直接构成犯罪。问题是，贷超APP的AB面策略实施是建立在拥有审核员黑名单的基础上，涉及侵犯审核员的个人信息，并且贷超APP逃离应用市场的监管后，如果对下游APP监管不当，可能会导致涉嫌犯罪的APP进入自身列表，从而造成用户损失，此时贷超APP可能基于此承担法律责任。
1.侵犯公民个人信息罪
在前文已经提及，贷超APP会通过市场审核录屏和反馈内容提取获取审核员的个人信息，并建立审核员黑名单库，从而实现针对审核员的AB面切换，未经审核员知情同意即收集其手机号并加以利用，可能涉及侵犯公民个人信息罪。侵犯公民个人信息罪将“侵犯”一词限缩为“非法出售、非法提供、非法获取”这三种行为方式，法益保护范围很大但是行为方式有限，在此之外的行为方式不属于此罪名的规制范围。贷超公司的行为与非法获取行为类型相似，但是利用应用市场主动提供的录屏和对自身APP读取的信息确定审核员手机号的行为是否属于侵犯公民个人信息罪还有待商榷。一是，该获取方式都是基于自身APP特性，是应用市场主动提供而非入侵系统所得，将合法获取的信息非法利用尚不存在于该条罪名的行为规制方式内。二是，手机号在当今社会已经不再属于私密信息，只是与审核员的身份关联才具有价值，手机号是否属于此条罪名保护的个人信息还需论证。
2.非法经营罪
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知，将依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，其中规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”贷超APP如果本身属于正规合法的贷款金融商可能不涉及非法经营罪，但是如果其下游关联的贷款商属于非法放贷，且贷超APP在审核时并未注意合作方的贷款资质，则基于其行业特性，可能会被推定为主观明知下游合作商非法经营并客观上提供帮助，构成非法经营罪的帮助犯。
3.诈骗罪
诈骗罪是非法金融最有可能涉及的罪名，因为贷超APP利用AB面策略逃离应用市场的监管，则其在对下游贷款合作商审核不到位的情况下，极有可能让诈骗团伙混入其中，此举不仅导致用户的财产损失，还会让自身承担法律风险。认定贷超APP构成诈骗罪的帮助犯，要求客观上证明其帮助诈骗团伙提供了接入引流宣传服务，诱导用户下载诈骗APP并导致财产损失。主观上，要明知诈骗团伙从事的是诈骗犯罪。此时的问题是，贷超APP作为正规经营平台当然不希望有诈骗事项存在，但是由于其运用AB面策略逃离了应用市场的监管，则自身要承担起对下游贷款商的监管义务。第一，贷超APP在自己运用AB面策略的同时，应当想到下游APP可能同样采用AB面策略逃离监管，从而需要采取措施进行防范；第二，贷超APP在合作时会建立自身的巡检制度，如果巡检发现此类现象后仍然进行放任，或者反复整改后不选择下架该产品，则涉嫌诈骗罪的风险将大大提升。
4.帮助信息网络犯罪活动罪
除构成相关犯罪的帮助犯之外，因为贷超APP提供的是互联网服务，在主观明知难以认定具体是哪一犯罪的情况下，贷超APP有可能会涉及帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪位于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪章节，保护的法益是信息网络安全管理秩序，主观上只要求明知对方在利用网络活动进行犯罪即可，证明难度更低。因为金融贷款领域一直鱼龙混杂，在贷超APP利用AB面策略逃避监管与下游贷款商分发引流，且存在下游产品涉嫌犯罪被下架的历史记录时，其被推定知道下游服务商涉嫌犯罪的可能性大大增加，因此该罪名的应用范围较广。
三、贷超APP刑事风险引发的法律责任的切割
据上文，贷超APP的AB面策略可能引起多重法律风险，值得注意的是在互联网监管方面，任何一环的监管缺失都有可能成为犯罪的无形助力。此时，如何界定各方责任，重建网络信贷市场秩序就具有重要意义。下文将分别从应用市场方、实施AB面策略的贷超方和下游犯罪方讨论刑事责任的切割。
（一）下游犯罪方
毋庸置疑的是，直接实施犯罪的团伙要承担主要刑事责任。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，指出“套路贷”是指以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，并采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。套路贷以各种途径引诱被害人借款，交易成功后用高利率逼迫被害人还款，并采取暴力、胁迫等方式进行非法催收，是严重扰乱金融市场秩序、侵害个人财产安全的犯罪。因此，主要实施非法行为的犯罪团伙应当对涉及的罪名承担主要责任。
（二）贷超APP方
正常的经济秩序是，贷超APP遵守应用市场禁止分发的规则，以正当、合规的途径进行助贷交易，但是这样效率过低，与贷超APP整合、关联其他贷款商提供统一贷款磋商服务的经营策略相悖，因此有贷超APP会采用AB面策略逃避应用市场审查，须当明确的是，逃避应用市场的审查，本质上是贷超APP与应用市场之间产生法律关系，并不等同于违反监管规则，更不能想当然的认为具有刑事违法性。当然，贷超APP对下游关联APP失察就会导致下游犯罪APP与被害人的接触联系的可能性大大增加，容易客观上被认定为下游犯罪的帮助行为，因此，作为贷超APP在寻求合作方之处，应当具备较为完善的合规体系和制度，尽自身最大的可能审查合作方的规定，同时，针对持续分发的情况，应当要求合作方定期提交下游APP的相关信息，最大限度避免因多次分发导致最终将客户导流至犯罪APP，笔者认为，贷超APP主体至少应当审查下游三个层级的合规性，以避免在关联犯罪中被推定为主观明知。即便这样，在实践中，仍有可能被推定为主观明知，在此情况下，可能被认定为下游犯罪的帮助犯或者帮助信息网络犯罪活动罪，但是由于贷超APP并未直接实施诈骗等犯罪行为，应当对具体刑事责任进行有效切割，罪责刑相适应。
（三）应用市场方
照理说，应用市场方是在整个犯罪流程中是被蒙骗的一方，即使客观上监查不到位也是由于AB面策略的影响，不应当对刑事犯罪承担责任。但是，实务中应用市场对分发行为的禁止仍存在两点疏漏，可能导致其陷入犯罪的漩涡。第一，保证金制度的设计，部分应用市场上架APP需缴纳保证金，而保证金入账后，对于一些互联网商业常态操作，如分发行为，应用市场可能采取默许态度，导致了监管链条的缺失；第二，发现AB面策略后的对策，因为AB面策略依靠的是监管员的黑名单，存在监管员尚未被纳入黑名单发现贷超APP违规行为的可能性，如果监管员据此不对其做出处罚，或者几次后仍允许APP上架，则对于应用市场来说主客观上对犯罪的实现做出了贡献，只是作用较小，可能与贷超APP一样是犯罪的帮助犯或者构成独立的帮助信息网络犯罪活动罪。
四、结论
AB面策略的提出和实现，无疑对互联网监管提出了新的挑战，目前尚无技术手段可以精确识别APP的AB面策略，仅能依靠审核员展开巡查监管，进行事后追责而非事前防范。对企业来说，稍有不慎，AB面策略就会使其陷入犯罪的漩涡，因此如何防范和控制风险，保障企业的正常运营是企业在后续发展时应当审慎思考的问题。同时，对于监管方来说，如何应对AB面策略，对监管链条进行查漏补缺也是需要迫切解决的问题。只有各方协调一致，平衡好企业经营需求与市场监管的需要，才能重整信贷领域生态，合力打击非法“套路贷”犯罪，实现互联网金融的良性循环。
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