谨防独立保函非单据条件风险
2023-06-16
单据性是独立保函的重要特征。所谓单据性，即只有在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，保函开立人才产生付款义务。除索赔条款外，一些保函还规定了保函的生效、失效、减额等单据化条件，保函受益人和/或申请人只有提交了相应的单据才能实现保函相应的法律状态。那么在保函条款对单据约定不清晰时，相应的条款应该如何解释和处理则成为跨境保函争议中经常出现的问题。本文将以相关司法案例为切入点，分析“非单据条件”的常见类型、法律后果及风险防范建议。
一、独立保函“非单据条件”相关案例
在中国银行股份有限公司河南省分行、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司独立保函纠纷[1]中，案涉《反担保预付款保函》中的保函生效条款为非单据条件，双方就《反担保函预付款保函》是否生效、何时生效产生争议。
案件中，凯迈置业向中国银行洛阳分行申请开立以韩国现代公司为受益人的《履约保函》和《预付款保函》，两份保函的被担保人为HJ公司、卡尔塔航建；保函的开立方式为由中行河南省分行电开委托阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司（“UBAF”）转交给受益人韩国现代。中行河南省分行以UBAF为受益人开具了《反担保履约保函》《反担保预付款保函》。
《反担保预付款保函》中约定，“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，即金额为5,980,833.4美元之款项汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保保函即告生效。”中行河南省分行通过SWIFT系统向UBAF告知指定的预付款收款账号为卡塔尔航建45×××01账户（简称“001账户”）。
中行河南省分行主张《反担保预付款保函》未生效。理由是，根据银行间往来惯例，证明预付款是否到账，仅需通过SWIFT系统进行确认即可，无需任何书面单据。对于001账户是否收到预付款，中行河南省分行一直通过SWIFT电文要求UBAF予以核实，中行河南省分行始终没有确认《反担保预付款保函》已经生效。UBAF从未提出过该生效条件无效的主张。UBAF有监管预付款是否支付到001账户的责任，而001账户未收到预付款。
UBAF答辩称，《反担保预付款保函》一经开立即生效。《反担保预付款保函》虽有“本保函自分包方卡塔尔航建收到HJ公司预付款之日起生效”的约定，但保函中不仅未明确约定卡塔尔航建用于收款的银行账户信息，更未约定满足该生效条件要求的单据。并且UBAF根据自身记录根本无法确定该条件是否满足，《反担保预付款保函》中也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，根据URDG 758第七条，《反担保预付款保函》一经开立即生效。
最高院认为，《反担保预付款保函》保函的生效条款约定的预付款收款账户为卡塔尔商业银行，中行河南省分行无法通过自身记录得知预付款收款情况，也未约定满足该条件的单据，属于URDG 758中规定的“非单据条件”。因此，《反担保预付款保函》一经开立即生效。
二、“非单据条件”的含义及法律后果
国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG 758）（2010版）（以下简称“URDG 758”）第7条规定，“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确定保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾。”
根据上述规定，保函中的一项条件是否属于“非单据条件”可以从以下几个角度进行判断：（1）该保函条款中未约定应提交的单据；（2）根据担保人自身的记录[2]（例如：担保行通过在其开立的账户可以查询到的信息）；（3）通过保函中指明的指数（例如：商品价格指数）无法确定条件是否满足。如果以上条件全部满足，则可以判断该条件为“非单据条件”。
该条款进一步约定了“非单据条件”的法律后果是“担保人将视该条件未予要求并不予置理”，即视为该条件没有约定，担保人也没有义务审查受益人根据该条款提交的有关单据。但该条款也规定了担保人可以审查相关单据的例外情况，即如果受益人提交的单据可能存在与保函其他条款矛盾的情况，则担保人可以对该单据进行审查。之所以有这样的规定，是因为保函开立行除单据之外，没有能力和义务调查基础合同相关的事实情况。URDG 758通过这样的规定，强调了独立保函的单据性特征，同时也提示了保函相关方应当对保函条款进行严格约定，避免出现条款约定无效的情形。
三、常见的“非单据条件”的类型
常见的“非单据条件”主要出现于保函生效、索赔、失效、保函减额的条款中。在URDG 758规定了“不予置理”处理原则的情形下，如果视作该条款未做约定，那么在该等条款缺失的情况下是否有默示的处理规则或兜底性条款？
（一）保函生效条款
保函的生效是指保函对担保人、受益人发生法律效力，使受益人享有提交索赔的权利。URDG 758规定，“受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。”根据该条款，一般认为保函中对生效条款有约定的优先遵循约定，没有约定则保函开立之日为生效日。我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第四条第二款也规定了“独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”因此，如果保函生效条款被认定为非单据条件，则视为双方未就保函生效进行约定，则很有可能被判定为保函一经开立即为生效。上述（2018）最高法民终880号最高院的裁判结果也肯定了这一点。
（二）保函索赔条款
保函索赔条款的非单据化是保函争议中经常出现的问题。在保函载明的索赔条件为非单据条件时，可以视作没有约定，银行可以对其不予理会。例如，在笔者接触过的适用URDG 758的保函争议中，就存在这样一项条款：“受益人索偿时，应向本行提交受益人向申请人发送的书面通知，载明拟依照本保函索偿的金额，并附上申请人的核实信息”。根据该条款的字面意思理解，保函索偿的金额需要得到申请人的核实/同意时，受益人才能进行索偿，这类需要征求同意的条款约定属于典型的“软条款”，对受益人索偿造成了很大的障碍。如果其中“申请人的核实信息”能够被认定为是“非单据条件”而无需予以置理，那么将极大地降低受益人索赔的难度。
但是如果保函中未约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》，则极可能导致保函丧失独立性地位。例如，我国《独立保函司法解释》对“独立保函”的定义中明确指出，独立保函是收到相符单据时的付款承诺，其中单据必须是书面文件。当索赔要求为某一事件发生时，法院可能会认定该保函为从属性担保，进而导致担保行陷入基础交易纠纷当中；受益人也很可能无法得到独立保函项下的高效赔付。
（三）保函失效条款
国际商会意见R783/TA745中涉及了URDG 758中关于保函失效事件、非单据化条件、保函终止、保函3年失效之规定的适用的问题。其中提及了三种非单据化的保函失效条款，包括：1. 本保函将在最终验收时失效(This guarantee will expire upon final acceptance.)；2. 本保函将在合同完工时失效(This guarantee is valid until completion of the contract.)；3. 本保函将在受益人豁免时失效(This guarantee is valid until released by beneficiary.)。关于此类条款的咨询问题是：上述保函失效条款，既没有约定失效日期，也没有对“失效条件”做出任何单据化的约定。那么这些保函是否适用于URDG758第25条c款“保函将在开立之日起3年后终止”的规定？国际商会的意见是，“在URDG758的规定下，咨询中的三种条款都被视作未规定且不予理会。根据第25条c款，这类保函将于开立之日起三年后终止。”但是需要注意的是，URDG758第25条b款iii项是关于保函终止的条件，该条款认可受益人签署用来豁免保函责任的指令递交给担保人作为保函终止的一种情况。所以，国际商会认为“尽管上述3个条款属于非单据条件，如果受益人签署的豁免指令在保函开立后三年之前提交给担保人，该保函将于递交日期失效。”
那么，在保函中未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》时，该等条款的法律效果如何呢？《独立保函司法解释》第十一条第（一）项规定，“独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据……”但该规定并未指出“到期事件届至”的判断标准。是受益人/保函申请人提交相关单据即可？还是依据保函开立人的自身记录或保函中载明的指数？在中国银行股份有限公司乐山分行、汝城县满天星水力发电厂合同纠纷[3]中，保函有效期条款为“本保函自合同生效之日起至卖方最后一次供货设备最终验收合格后30天内一直有效”，乐山中院结合基础合同约定的“最终验收”含义以及基础交易履约事实，进而审查认定案涉保函未过有效期。如果按照上述判断标准，则要求保函开立人对基础合同关系进行实质审查，这将对保函的有效期造成很大的不确定性。此外，保函期限条款的非单据化还可能造成失效日期不明，出现期限敞口的情况，对担保行和申请人造成不利影响。
（四）保函减额条款
如果对保函减额条款的单据约定不明，在适用URDG 758的情况下，将视为该条款未做约定，可能导致保函无法减额，保函将以开立时的原始金额进行赔付，对担保行和保函申请人造成较大风险。例如，“保函金额应按货物价值或采购订单项下项目的完成情况按比例减少。”这是典型的非单据条款，条款中未约定应提交何种单据证明“货物价值或采购订单项下项目的完成”，也未约定如何按比例减少[4]。
较为标准的保函自动减额条款举例如下，即：“本保函金额将在我行收到发票及提单副本后，根据提交单据显示的承包方已发运货物的金额自动递减。”该条款中约定了“减额的事件（交货）”，“减额需提供的单据（发票和提单副本）”和“减额的金额（承包方已发运货物的金额）”，是较为符合单据化要求的自动减额条款[5]。
四、“非单据条件”风险防范建议
综上所述，保函中非单据化的条款将给保函当事人造成不必要的误解或争议，甚至还会导致独立保函的性质变为普通的担保，失去独立保函高效赔付的意义。因此，担保行、保函申请人和受益人都应当谨慎审查保函条款，避免出现非单据条件的情形。具体而言，企业、担保行在审核保函条款时应注意以下问题：
（一）将保函中的事实转化为单据条件
在审查保函条款时，各方应当注意避免出现无法证实的事实条件，将其转化为具备可操作性的单据。例如，如保函索赔的事实条件为“保函申请人未履行基础合同约定的交货义务”可以转化为“受益人应提交一份索赔的书面请求，说明申请人未能履行保函交货义务的情形及影响。”在约定单据条件的情况下，还应做到对单据的描述尽量具体，说明单据的类型、单据应当载明的内容、签署主体和签署方式等。
（二）避免在保函中出现“软条款”
所谓软条款是指是指在保函中单方面规定一些限制性条款或表达模糊、责任不清或需要获得他方同意的条款。例如，“本保函将从我行收到申请人声明其已收到预付款的声明之日起生效。”该条款表面看来已做到单据化，但申请人可能出于自身利益不愿出具已收到预付款的声明，造成保函迟迟无法生效。又如，上文中索赔条款中出现的“并附上申请人的核实信息”，该条款首先并未严格做到单据化，此处的“核实信息”是指申请人的签收回执还是其书面同意存在歧义；其次，该索赔需要申请人的配合才能完成，受益人索赔难以得到执行，显然不符合独立保函“先赔付、后争议”的特征。因此，各方当事人应当尤其注意规避“软条款”的陷阱。
参考文献：
[1]（2018）最高法民终880号
[2]URDG758第二条规定，“担保人自身记录”是指在担保人处所开立账户的借记或贷记记录，这些借记或贷记记录能够让担保人识别其所对应的保函。
[3]（2018）川11民终1196号案件。
[4]马骏、徐丹：“一文看懂保函担保金额条款”，
载于http://mp.weixin.qq.com/s/90sf32-7ltRv1-teigrWVQ（最后访问于2022年11月30日）
[5]陈璐，“保函减额实践探索”，
载于http://mp.weixin.qq.com/s/Cvo9Rzz2rBtBDWybtZJvlA（最后访问于2022年11月30日）
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
