“被忽视的程序”之股权投资中的经营者集中申报——基于经营者集中案例
2023-06-30
前言：
股权投资在推动科技、资本和实体经济高水平循环中发挥枢纽作用，中国证监会和财政部等机构以及多地政府发布支持股权投资发展政策，股权投资市场方兴未艾。在股权投资实践中，特别是投资方取得目标企业少数股权的，经营者集中申报往往会成为“被忽视的程序”。
本文结合国家市场监管总局、北京、上海等地市场监管部门经营者集中简易案件公示及国家市场监管总局发布的未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚案件，就股权投资过程中的经营者集中申报相关问题进行探讨。
一、经营者集中申报标准
根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》（下称《申报标准》）的规定，满足以下条件的交易行为需要进行经营者集中申报：
（一）属于经营者集中情形
《反垄断法》和《申报标准》规定了三种经营者集中情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（为方便描述，以下将控制权和决定性影响统称为“控制权”）。
在股权投资交易中是否取得控制权的认定，是实践中的难点，本文第二部分结合相关案例进行阐述。
（二）达到经营者集中申报标准
《申报标准》规定了两类需进行经营者集中申报的标准，在此不作赘述。股权投资达到《申报标准》规定的营业额标准，应当事先向国务院反垄断执法机构申报。
值得注意的是，市场监管总局于2022年6月27日发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（下称征求意见稿），征求意见稿中经营者集中的申报标准与现有《申报标准》不同，征求意见稿修订内容主要体现在提高营业额标准、优化申报标准两个方面，请持续关注。
二、股权投资交易中的经营者集中认定
股权投资交易是否属于《反垄断法》规定的经营者集中情形，关键在于经营者通过股权投资是否取得了对其他经营者的控制权，而控制权认定是实践中的重点和难点。
（一）法律法规
《经营者集中审查规定》（下称《审查规定》）、《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》（下称《指导意见》）规定了经营者集中的控制权认定的参考因素。
（二）相关案例
实践中，控制权取得的情形和形式复杂多样。经营者对其他经营者的控制权，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。股权投资实践中，投资方取得目标企业少数股权的，仍可能涉及取得控制权问题。参照相关规定及实践案例，总结得出可能被认定为取得控制权的情形主要有以下几种情形：
1.通过股权取得控制权
（1）股权比例达到50%
一般而言，持股达到67%就实现了对企业的完全绝对控制，持股达到50%就实现了对企业的绝对控制权。在股权投资的过程中，当取得被投企业50%以上的股权时，形成了对被投企业的绝对控制权。案例如下：
（2）股权比例未达到50%，但取得实际控制权
在实践中，投资方往往通过股权转让或增资的方式取得被投企业少数股权，当投资方取得被投企业少于50%的股权时，并不当然地认为投资方没有取得对被投企业的控制权。如果被投企业（例如上市公司、非上市公众公司）股权较为分散，难以达到单一股东持股50%以上的要求，当投资方的持股比例（例如持股比例高达40%、30%、20%）足以实现对企业的控制时，也可能取得反垄断法意义上的控制权。案例如下：
2.通过特殊表决机制取得控制权
股权比例并不是判断投资方是否取得被投企业控制权的唯一方式，根据《审查规定》，应当综合考虑权力机构、决策或者管理机构的表决事项及其表决机制，高级管理人员的任免等因素。当投资方依据特殊表决机制足以对被投企业股东会和董事会的重大决议产生决定性影响时，投资方可以被认定为取得了被投企业的控制权。
特殊表决机制包括表决事项及其表决安排。在表决事项层面，主要考虑投资方对该等事项的影响、决定是否会影响企业的控制权，即该等事项是否会影响企业的发展战略或生产经营活动或者其他重大决策。主要包括企业经营方针和投资计划、企业董事或高级管理人员的任免、企业财务预算和业务计划、企业重大商业事项等。在表决安排方面，主要考虑投资方持有股权对应的表决权是否能对上述表决事项产生决定性影响。主要方式为超级投票权、重大事项一票否决权等。案例如下：
值得注意的是，并非所有的特殊表决安排都会使投资方取得被投企业控制权，对于一些不会对企业生产经营、战略发展产生重大影响的表决安排，可能不构成控制权安排。因此，并没有统一的判断标准，需要企业、专业律师在实践操作中针对个案进行具体判断。
3.通过协议安排取得控制权
除基于股权取得被投企业的控制权外，通过协议安排也同样能够取得被投企业的控制权。协议签订的主体既可能是股东之间，也可能是股东和被投企业之间。根据《审查规定》的规定，判断投资方是否取得控制权时，需要考虑“其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等”。在实践中，常见的基于协议安排取得被投企业控制权的方式主要有以下几种：
（1）一致行动人
一致行动人指投资方通过协议、其他安排，与其他投资方共同扩大其所能够支配的一个企业股份表决权数量的行为或者事实的人。一致行动人通过签署一致行动协议可以实现共同控制被投企业的目的。案例如下：
（2）表决权委托
表决权委托指通过协议约定，某些股东将其表决权委托给其他特定股东行使。在股权投资中，投资方通过其他股东的表决权委托可以取得对被投企业的控制权。案例如下：
（3）重大商业关系
投资方基于与被投企业之间的重大商业关系或合作协议，使被投企业对投资方形成商业依赖，进而实现投资方对被投企业的实际控制，此类情况亦属于反垄断意义上的控制权。案例如下：
三、违反规定实施集中的法律责任
根据《反垄断法》的规定，违反规定实施集中的法律责任包括：
（一）罚款
新《反垄断法》于2022年8月1日起实施，新《反垄断法》从处罚金额的角度大幅增加了经营者的违法成本，督促经营者竞争合规，具体由原顶格50万元罚款修订为：（1）对于可能具有排除、限制竞争效果的，最高处以上一年度销售额10%的罚款或（2）对于不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下罚款，对相关经营者具有强化警示震慑的效果。另外，《审查规定》第七十三条规定，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还可处以罚款数额二倍以上五倍以下罚款，进一步提高法律威慑力。
（二）恢复到集中前的状态
2021年7月24日，国家市场监管总局就腾讯控股有限公司（以下简称“腾讯”）违法实施经营者集中案作出处罚决定，责令腾讯及其关联公司采取相关措施恢复相关市场竞争状态。这是我国首例要求经营者采取相关措施“恢复到集中前状态”的未依法申报处罚案件，该案的处罚决定对后续经营者进行经营者集中产生了重要影响。对于实施经营者集中后可能到达排除、限制竞争效果的，经营者在集中前要全面切实履行经营者集中的申报义务，加强反垄断合规风险管理意识，避免因违法实施经营者集中而导致沉重的代价。
四、结语
在股权投资过程中，经营者应对是否需要进行经营者集中申报进行必要、充分地评估和论证。经营者如果认为将会触发申报的，要在股权投资交易中预留充足的准备时间，履行必要的申报程序；如果不确定是否会触发申报，建议经营者咨询专业的律师，必要时以书面的形式向市场监管总局提出商谈申请，进一步确认申报事宜。总之，随着我国对违规实施集中行为的监管和处罚力度不断加强，股权投资交易的经营者应秉持“应申报尽申报”、“应申报早申报”的原则，高度重视经营者集中申报，降低经营者反垄断合规风险。
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