私募基金合规系列：私募条例正式面世，行业治理迈上新台阶
2023-07-11
2023年07月09日，国务院正式发布中华人民共和国国务院令第762号《私募投资基金监督管理条例》（以下称《私募条例》）。2012年，《中华人民共和国投资基金法》（以下称《基金法》）修订时，对于是否应将私募行业纳入其中存在较大分歧，私募行业一直期盼通过出台私募基金相关法律或行政法规统一监管口径、消除监管分歧，进而推动行业健康发展，2017年8月证监会公布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，但该征求意见稿迟迟未得以转正。在历经将近十年的时间，《私募条例》终于得以正式面世。
《私募条例》共计七章六十二条，内容与中国投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）此前陆续颁布的私募新规基本一脉相承，并通过行政法规的形式确定了基金业协会私募新规的基本原则和精神，在私募基金的设立、运作、募集、投资等方面进行了原则性规定，旨在保护投资者的合法权益，维护市场秩序，促进私募基金行业的健康发展。
一、《私募条例》进一步完善私募行业法律适用体系，确立私募基金行业的上位法律依据
《私募条例》的出台对于整个私募基金行业而言极具“里程碑式”意义。我国私募基金行业的监管体系经历了从发改委、财政部等部门的功能监管，到证监会和基金业协会的行业统一监管和自律监管，历经从无序到有序，从分散到统一的过程。
在立法上，原对外贸易经济合作部在2002年10月发布《外商投资创业投资企业管理规定》（2015年修订，仍生效），此为私募行业最早的部门规章。此后国家发改委牵头十部委于2005年11月发布《创业投资企业管理暂行办法》（仍生效），仍属部门规章性质的立法。2012年修订《基金法》因分歧较大，最终未能明确将私募股权投资基金纳入其中。2013年中编办发文，证监会主导私募行业监管后，在2014年8月发布《私募投资基金监督管理暂行办法》。此后，各部门针对私募基金行业亦出台了相关规定，例如财政部于2015年11月发布《政府投资基金暂行管理办法》、发改委于2016年12月发布《政府出资产业投资基金管理暂行办法》，但均为各部门出台的部门规章，往往各行其政，难以消除彼此的分歧。
我国通常是根据行业发展成熟度“自下而上”立法，即先出台部门规章、再是行政法规（条例，由国务院颁布），进而是法律（全国人大或全国人大常委会），而立法修订则通常按“法律—行政法规—部门规章”先上后下的顺序。就私募行业立法而言，《基金法》主要规范公募投资基金，涉及私募投资基金内容较少，且过于原则，而部门规章又过于具体或细节，缺少行政法规（条例）层级的立法。行政法规作为部门规章的“上位法”，可以更好地“统领”部门规章，消除不同立法主体分歧。
《私募条例》作为行政法规，与全国人大常委会出台的《基金法》均属法律法规范畴，具有强制效力，其在第一条的立法依据中指出其制定的法律依据为《中华人民共和国投资基金法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》，建立私募投资基金行业的法律适用框架，消除法律适用分歧，明确私募基金行业可以适用的法律依据。
二、《私募条例》进一步体现差异化监管和自律管理的态度，对于创业投资基金进行单章规定，对于母基金、政府引导基金豁免一层嵌套限制
（一）对于创业投资基金实施差异化规定
一是《私募条例》在四章设立创业投资基金专章，明确创业投资基金的内涵，实施差异化监管和自律管理，鼓励“投早投小投科技”。关于创业投资基金的内涵，本次《私募条例》与此前基金业协会颁布的私募新规基本保持一致，主要从基金的投资范围、基金名称或经营范围、基金合同的投资策略、杠杆融资、基金最低存续期限等几个指标进行综合判断。
二是对于国家发展改革委和证监会在创业投资基金的职责上做出区分规定和协同要求，即：国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施。国务院监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构应当及时向国务院监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投资基金相关的信息。
三是明确证监会对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理，包括：
（1）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；
（2）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；
（3）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。
（二）对于母基金、政府引导基金豁免一层嵌套限制
《私募条例》对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，明确“符合国务院监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”，支持行业发挥积极作用，培育长期机构投资者。
三、《私募条例》强化源头监管，突出对关键主体的监管要求
（一）确定私募投资基金的准入条件，强化源头监管，突出对控股股东、实控人、董事、监事、高管人员的资格要求
根据《私募条例》，私募基金管理人需要依法设立，且需持续满足一定的经营条件和资本要求，同时应当向基金业协会进行登记，通过行政法规授权进一步明确基金业协会对于私募基金行业的自律管理权；对私募基金管理人的控股股东、实际控制人或普通合伙人、及董事、监事、高管的资格实行“负面清单”管理。具体如下：
（二）明确私募基金管理人的基本职责，同时对私募基金管理人的股东、实际控制人或普通合伙人的行为做出约束
1.明确私募基金管理人的基本职责，为基金投资者追责基金管理人树立法律依据
根据《私募条例》，私募基金管理人的基本职责如下：
（1）依法募集资金，办理私募基金备案；
（2）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；
（3）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；
（4）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；
（5）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；
（6）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；
（7）国务院监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
此外，还规定以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
《私募条例》具有强制性效力，司法裁判机关在审理涉及认定私募基金管理人的职责时可以直接依据《私募条例》的相关规定来进行判断，从而为投资者追责基金管理人树立法律依据。
2.对私募基金管理人的股东、实际控制人或普通合伙人的行为做出“禁止性”规定，强调私募基金管理人的出资真实性、运营独立性
《私募条例》明确私募基金管理人股东、实际控制人、合伙人的禁止性行为，具体为：
（1）虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资；
（2）未经股东会或者董事会决议等法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动；
（3）要求私募基金管理人利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益，损害投资者利益；
（4）法律、行政法规和国务院监督管理机构规定禁止的其他行为。
（三）强调私募基金托管人应依法履职，建立托管业务和其他业务的隔离机制，保证私募基金财产的独立和安全
根据《私募条例》，私募基金虽然可以不强制托管，但应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。此点与目前行业自律的措施基本一致。
同时，《私募条例》强调私募基金托管人应依法履职，建立托管业务和其他业务的隔离机制，保证私募基金财产的独立和安全。
三、《私募条例》加强私募基金募投管退全流程的监管，构建市场化退出机制
《私募条例》对私募基金的募集、投资和运作等方面做出了明确规定，相关规定与基金业协会目前的行业自律规则基本保持一致。《私募条例》要求私募基金管理人需要依法履行募集和营销活动，确保募集资金的合法性和透明度。私募基金的投资范围、风险控制措施、信息披露等方面也都有详细规定，以保护投资者的利益。主要内容如下：
（一）对于募集，坚守合格投资者募集底线，加强投资者适当性管理
1.继续坚守合格投资者标准。
即私募基金应当向合格投资者募集或转让，不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；也不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。
2.继续加强投资者适当性管理义务。
明确基金管理人要充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配销售不同风险等级的私募基金产品。
3.继续明确宣传推介的禁止性行为。
坚持非公开募集，禁止保本保收益承诺。
（二）对于投资，规范私募基金投资业务活动，划定私募基金禁止业务范围
列明私募基金投资范围为：买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他及其衍生品种以及符合国务院监督管理机构规定的其他投资标的。
划定私募基金财产的禁止业务范围：即不得将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。
（三）对于管理，要求自我专业化管理，建立私募基金管理人管理交易管理制度，避免利益输送
1.《私募条例》规定私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。
私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。
2.强调私募基金管理人建立健全关联交易管理制度，履行关联交易决策程序，禁止利用关联关系开展不正当交易或者利益输送，也不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。
同时，《私募条例》规定的关联交易为：（1）私募基金与私募基金管理人之间的交易；（2）私募基金与投资者之间的交易；（3）私募基金与私募基金管理人管理的其他私募基金之间的交易；（4）私募基金与实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金之间的交易；（5）私募基金与其有重大利害关系的其他主体之间的交易。
3.强调私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员的禁止性行为，避免利益输送，包括：
（1）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；
（2）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；
（3）侵占、挪用私募基金财产；
（4）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的、期货交易活动；
（5）法律、行政法规和国务院监督管理机构规定禁止的其他行为。
4.明确应当对私募基金进行审计，并向投资者提供审计结果，同时报送登记备案机构。
（四）明确市场化退出机制，构建“进出有序”的行业生态
1.明确基金业协会主动注销私募基金管理人资格的情形，同时明确基金业协会可以在注销资格前要求私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将管理职责转移给其他经登记的基金管理人。
根据《私募条例》，私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：
（1）自行申请注销登记；
（2）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；
（3）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；
（4）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；
（5）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；
（6）国务院监督管理机构规定的其他情形。
登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。
2.《私募条例》规定因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
本条亦是遵循基金业协会目前要求在基金合同中加入的私募基金管理人失控、履职不能等情形下的应急处理条款的自律规则。
四、《私募条例》进一步丰富监管手段和执法程序，全面构建有“要求”即有“处罚”的违法责任体系
（一）《私募条例》新一步丰富监管手段和执行程序
《私募条例》进一步丰富对私募基金相关的监管手段和执法程序。对于违法违规行为，监管机构有权对私募基金管理人进行监管检查，包括调查取证、账户查询、查阅复制封存涉案资料等措施等，以确保其合规经营。对于违法违规行为，监管机构有权采取区别措施，具体为：
（1）责令暂停部分或者全部业务；
（2）责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，或者限制其权利；
（3）责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利；
（4）责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计，相关费用由私募基金管理人承担。
私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，监管机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。
同时，规定国务院监督管理机构应当将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台。国务院监督管理机构会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。
（二）《私募条例》全面构建有“要求”即有“处罚”的违法责任体系
1.《私募条例》前章中凡是对于相关主体有责任或义务要求，而相关主体未能履行责任或义务的，在第六章“法律责任”中均能援引相应的处罚规则。目前主要有十四类违规行为及对应的处罚规则，具体如下：
除上述十四类处罚规则外，如私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反《私募条例》或者国务院监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院监督管理机构可以对有关责任人员采取期货市场禁入措施。
拒绝、阻碍国务院监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权，由国务院监督管理机构责令改正，处10万元以上100万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.《私募条例》建立“民事赔偿优先”的原则
违反《私募条例》规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
综上所述，《私募条例》对私募投资基金行业进行了全面的监管，从准入条件、募集投资、运作要求等方面进行了规定，同时规定了全面的处罚规则，以保护投资者的权益，促进行业的健康发展。投资者和基金管理人应当严格遵守该条例的规定，确保私募基金行业的稳定和可持续发展。同时，由于部分规定尚较为“原则”，行业内也非常期待相关的“细则”能够进一步落地。
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