新规落地！《私募投资基金监督管理条例》要点解析
2023-07-13
十年磨剑，终成正果。私募条例相关立法工作自2013年即已启动，伴随私募行业十年的发展及逐步规范，立法进程几经波折。日前，《私募投资基金监督管理条例》（“私募条例”）正式公布，并将于2023年9月1日起施行。
私募条例共包括七章六十二条，分总则、私募基金管理人和私募基金托管人、资金募集和投资运作、关于创业投资基金的特别规定、监督管理、法律责任以及附则，内容上总体沿袭现有监管规定。
本文对私募条例相关规定进行梳理，并提示其中需进一步关注的事项，供相关人士参考。
一、私募条例主要规定梳理
（一）私募条例落地，相关监管体系进一步完善
此前私募基金监管规定主要为中国投资基金业协会（“中基协”）的自律性规则及部门规章，在专门针对私募基金的规定中，立法位阶最高的是中国监督管理委员会于2014年8月发布的行政规章《私募投资基金监督管理暂行办法》，该规定自开始实施至今已近十年，在此期间私募行业进一步发展，各项“下位法”规范也不断细化完善，但行政法规层面立法不足的问题长期存在。该背景下，私募条例的出台填补和完善了私募基金行业的监管体系，形成了包括法律、行政法规、部门规章、行业自律规则在内较为完整的规则体系。
目前我国私募基金监管规则体系主要包括：
（二）明确监管范围，相关主体及行为均纳入监管
承接此前规定，私募条例监管范围既涵盖私募基金管理人（“管理人”）、托管人、服务机构、私募基金从业人员等相关主体，也包括资金募集、投资运作等行为，强化风险源头管控，划定监管底线，多方面促进私募基金行业规范发展。
1.突出对关键主体的监管要求
注：相关条款涉及的事项，请参见表格中划线条款对应内容。
2.明确对资金募集、投资运作等行为的监管要求
（三）设立创业投资基金专章，支持鼓励创业投资基金发展
私募条例总体沿袭此前规则，对创业投资基金内涵进行了明确，同时对创业投资基金实施差异化监管和自律管理，鼓励“投早投小投科技”，包括：
（四）丰富事中事后监管手段，加大违法违规行为惩处力度
监管手段方面，《私募条例》明确证监会可以采取现场检查、调查取证、账户查询、查阅复制封存涉案资料等措施；发现管理人违法违规的，可区分情况依法采取责令暂停业务、更换人员、强制审计以及接管等措施。
违法违规行为的惩处方面，《私募条例》在此前规则基础上，新增和明确了违法违规行为的法律责任，包括管理人违反持续运营要求（维持充足运营资金，法人及投资高管对管理人持股等），托管人未建立业务隔离机制，管理人未在基金募集完毕之日起20个工作日内办理基金备案，管理人违反专业化管理及投资者利益优先原则，未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，均可能涉及罚款等处罚，相关罚则的设置明确细致，加大了对违法违规行为的惩处力度。
二、有待进一步关注的事项
（一）管理人持续运营要求有待进一步明确衔接
如前文所述，管理人应当满足持续运营要求，财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金，且法人及投资高管应持有管理人一定比例权益，违反该要求的可能面临罚款等处罚。但私募条例并未明确规定运营资金具体金额要求、法人及投资高管持股具体要求（仅规定应按照国务院监督管理机构规定持有一定比例）。
就前述管理人持续运营要求，2023年5月1日实施的《私募投资基金登记备案办法》及配套指引（“私募办法”）有所涉及，即要求私募基金管理人持续符合下列要求：财务状况良好，实缴货币资本不低于1000万元人民币或者等值可自由兑换货币，对专门管理创业投资基金的管理人另有规定的，从其规定；法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员直接或者间接合计持有管理人一定比例的股权或者财产份额。同时私募办法配套指引中规定相关持股要求是指相关人员均直接或者间接持有管理人一定比例的股权或者财产份额，且合计实缴出资不低于管理人实缴资本的20%或者不低于200万元。私募办法属于自律规则，不属于国务院监督管理机构的规定，但我们理解该要求后续很可能承接适用于私募条例相关要求项下，具体有待国务院监督管理机构进行明确以便有效衔接。
（二）投资层级的例外规定有待进一步明确
私募条例在已有规则基础上对“符合国务院监督管理机构规定条件”的FOF基金的投资层级豁免一层嵌套限制，另外创业投资基金、政府资金设立或参股的基金的投资层级由国务院有关部门规定。
根据现有规定，资管产品原则上受限于两层投资嵌套限制，但符合《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（国家发展改革委、中国人民银行、财政部、 银保监会、证监会、外汇局等部门发文）规定的两类基金（即创业投资基金、政府出资产业投资基金）接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。按此规定，满足条件的创投基金、政府出资产业投资基金均可豁免一层投资嵌套层次，但FOF基金具体需满足哪些条件，创业投资基金、政府出资产业投资基金是否满足现有规定条件即符合私募条例的投资层级豁免规定，有待国务院有关部门进一步明确。
（三）差异化监管措施有待明确
如前文所述，私募条例对创业投资基金在简化登记备案手续、减少检查频次、提供投资退出便利等方面实施差异化的监督管理，在登记备案、事项变更等方面实施差异化的自律管理，但私募条例并未规定具体的差异化管理措施。
除创业投资基金外，私募条例还规定，国务院监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
可以看到，在差异化监管方面私募条例与此前规定的精神一脉相承，但具体如何差异化监管，有待中基协及其他相关部门后续进行明确。
（四）委托募资的例外规定有待关注
私募条例规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院监督管理机构另有规定的除外。
此前的监管规则允许管理人自行募资或委托销售机构募资，《私募条例》中没有作出管理人可以委托销售机构募集资金的正向规定，但保留了“国务院监督管理机构另有规定的除外”的表述。
我们理解具有基金销售业务资格的机构很可能仍然可以根据既有监管规则作为私募基金的代销机构，但有待国务院监督管理机构作出明确。
（五）关联交易及利益输送防范机制需进一步落实
私募条例规定，私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。对于违反规定进行关联交易的行为，私募条例规定了专门的罚则。
在私募办法正式实施后，中基协在进行新基金备案申请的审核中，已根据私募办法相关规定在多个基金备案反馈中要求管理人进一步完善基金合同中涉及关联交易识别、交易决策、对价确定、信息披露和回避机制条款。我们预测，后续私募条例正式实施后，中基协可能会进一步要求基金合同或管理人内部制度中明确私募从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，以加强防范利益输送和利益冲突机制的实操性。
（六）管理人清算注销相关机制有待明确
私募条例第十四条规定，私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：
a.自行申请注销登记；
b.依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；
c.因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；
d.登记之日起12个月内未备案首只私募基金；
e.所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；
f.国务院监督管理机构规定的其他情形。
登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。
私募条例第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
根据前述规定，发生私募条例规定情形时，中基协应当履行注销管理人的职责；同时在发生管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构介入处理。
此前监管规则即要求基金合同中应明确管理人因失联、注销管理人登记、破产等原因无法履行或怠于履行管理职责时的应急处理机制，私募条例相关规定总体沿袭了此前监管思路，并扩大了适用范围，即在管理人无法正常履职或出现重大风险等情况导致私募基金无法正常运作、终止的情形下均可启用应急机制，且应急方式包括更换管理人、修改或提前终止基金合同等。但此处的“其他专业机构”指向托管人还是其他主体，需要实施细则或相关规定进一步明确。
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