国际商事仲裁协议的准据法确定
2023-08-08
在国际商事争议解决中，仲裁管辖权是国际商事仲裁面临的首要问题，而仲裁协议准据法的确定是确定仲裁管辖的基础，也是执行仲裁裁决的依据，本文围绕国际商事仲裁协议的有效性问题，从国际法和中国法的视角来探讨确定国际商事仲裁协议准据法的主要路径。
一、概述
（一）仲裁协议的概念及特征
国际商事仲裁协议是指在国际商事领域中适用的仲裁协议。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》对仲裁协议作出的定义是：“仲裁协议指当事人在合同中订明的仲裁条款或以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”，仲裁协议是确立争议当事人之间的仲裁关系的依据，仲裁协议是仲裁活动的基础和前提。在内容方面，各国对仲裁协议规定的形式要件各有不同，仲裁协议的内容通常包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则以及仲裁裁决的效力等内容，各国仲裁法对仲裁协议的形式没有明确的严格的要求。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁协议的示范条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”在形式方面，主要包括争议发生前订立的仲裁协议和争议发生后订立的仲裁协议两种形式。根据我国《仲裁法》第十六条[1]规定，我国的仲裁协议只能是书面形式，其他国家的法律以及《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）等也都要求仲裁协议为书面形式。
（二）仲裁协议的法律适用
国际商事仲裁协议的法律适用是依据某一特定法律来确定仲裁协议效力的过程，其核心问题是解决仲裁协议的有效性问题。仲裁协议所应适用的法律，即仲裁协议准据法的确定涉及到诸多问题，包括仲裁协议双方当事人的缔约能力、仲裁协议的解释、仲裁协议的效力及可仲裁性等问题。不同的国家对仲裁协议有效性的法律适用存在一定的差异，在国际上尚未对此问题形成统一的判断标准。目前主要有两种不同的观点，第一种是“整体论”，即在确定仲裁协议的准据法时，将其涉及的所有问题作为一个整体适用同一种法律；第二种是“分割论”，其主张对仲裁协议涉及的要素进行分类讨论，不同的方面适用不同的法律进行规制。目前以《纽约公约》为代表的国家商事仲裁立法及各国法律实践更多的支持了“分割论”的判断方法，国际上的通行做法为将仲裁协议分为几个方面，分别确定法律适用的规则，本文以“分割论”为基础，对确定仲裁协议准据法的方法进行逐一介绍。
二、国际仲裁协议准据法的确定
（一）适用当事人选择的法律
适用当事人选择的法律是对国际私法中当事人意思自治原则的采纳及应用，该方法是目前得到各国仲裁立法及法庭普遍承认的准据法确定方式。1958年的《纽约公约》第二条[2]要求各缔约国应当承认当事人各方通过书面仲裁协议承诺的一切事项的效力，认可仲裁协议反映当事人的意思表示，该仲裁协议对双方当事人具有法律约束力，当事人对可能发生的、涉及的标的全部或任何分歧进行仲裁，即通过当事人选择的法律确立了仲裁管辖权。截至2023年6月26日，《纽约公约》已有172个成员国，表明以意思自治为原则确立的适用当事人选择的法律作为准据法已经得到了国际的普遍承认。此外，《欧洲国际商事仲裁公约》第六条第二款第一项[3]以及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》第一条[4]也将当事人订立仲裁协议选择的法律作为仲裁协议有效性的判定标准。
（二）适用仲裁地法
在双方当事人未就仲裁协议的准据法作出明示或默示选择时，国际的通行做法是规定适用仲裁地国家的法律，也即适用裁决作出地的法律作为准据法。《纽约公约》第五条第一款[5]、《欧洲国际商事仲裁公约》第六条第二款第二项[6]、《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》第五条第一款第一项[7]除了认定以当事人约定适用的准据法外，同时也肯定了仲裁地法作为准据法的适用。仲裁地法的适用得到了国家商事仲裁立法和实践的普遍认同，国际商会仲裁院、英国、德国、瑞士、日本等国家法院的判例中均采纳了仲裁地法作为准据法的方式。
（三）适用主合同的准据法
英国法院是将合同的准据法作为国际仲裁协议准据法适用的典型代表。在 Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v．Ferrell International Ltd.案中，英格兰和威尔士高等法院称：“主合同含有明示的法律选择，而仲裁协议却不含有独立的、明示的法律选择的，该仲裁协议通常适用被明示地选择适用于主合同的那一法律体系。” [8]
新加坡法院对合同的准据法的适用也在其裁决的BCY诉BCZ案中得到了充分体现。双方当事人在合同草稿中约定合同的实体法是纽约法，仲裁条款中约定新加坡为仲裁地，但该合同双方均未签署。之后其中一方当事人提起仲裁，此时仲裁协议的效力成为本案争议之一。要想确认仲裁协议的效力，仲裁庭需确定仲裁协议适用的准据法，本案中申请人认为仲裁协议的准据法是新加坡法律，被申请人认为适用纽约州的法律。仲裁庭认为，“仲裁协议的准据法应按照三步法来确定，这是没有争议的：(a)当事人的明确选择；(b)双方在订立合同时根据其意图所作出的默示选择；或(c)与仲裁协议有最密切和最实际联系的法律制度，结论为：在仲裁协议是主合同的一部分的情况下，认为主合同的准据法是仲裁协议准据法的有力指标，除非有相反的情况出现”[9]。
此外，在澳大利亚、印度和美国也有不少人主张以主合同的准据法为仲裁协议的准据法。
（四）根据最密切联系原则确定准据法
随着国际商事争议的复杂性和多样性的发展，单独适用合同准据法、仲裁地法已无法满足国际争议的准据法适用，最密切联系原则的提出及适用得以进一步解决仲裁协议准据法的适用问题。最密切联系原则在实践中主要包括两种方式：第一，直接适用仲裁地法或裁决地法，在仲裁地或裁决地无法确定的情况下，依各种客观标志确定仲裁协议的准据法，如缔约地、争议标的所在地、当事人的国籍、住所、惯常居所、营业地等[10]。第二，适用法院地冲突规则援引进行确定，例如《欧洲国际商事仲裁公约》第六条第二款第三项规定：“如果双方当事人对适用于仲裁协议的法律没有指定，并且在将争议诉诸法院时，作出裁决地国家无法确定，则依受理争议的法院国的冲突规则所规定的有效法律[11]。” 事实上，各国立法大多采用的当事人未明确选择时适用仲裁地法，就是最密切联系原则的适用结果。只不过立法特别将其明确规定，简化了衡量比较的过程[12]。
三、仲裁协议准据法之中国适用
（一）适用当事人约定的法律
中国对仲裁协议准据法的确定，与《纽约公约》等国际公约及各国法庭保持一致，即首先适用当事人约定适用的法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第三条[13]规定，当事人约定仲裁协议适用的法律的，仲裁协议的准据法为当事人约定的法律。同时最高人民法院民四庭负责人还对当事人未明确选择涉外民事关系适用时的例外情况进行了答复：“即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用该法做出裁判[14]”。
（二）当事人未约定的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律
《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
根据最高人民法院发布全国法院系统2019年度优秀案例之一，天津市中色国际贸易有限公司与宏达国际贸易有限公司等买卖合同纠纷再审案[15]，该案基本事实为原告天津市中色国际贸易有限公司起诉请求宏达国际贸易有限公司、林承恩给付所欠货款共计171808.40美元，《买卖合约》中约定：“合同执行中的任何争执或索赔，若无法通过友好协商解决，则应将案件交由被诉人所在地的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会任何分会或香港国际仲裁庭）仲裁。仲裁结果为最终定局，双方必须遵守。”，最高人民法院审理认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”本案系涉港案件，应当参照适用上述法律规定确定本案仲裁协议效力的准据法。本案中，当事人没有约定仲裁条款适用的法律，但约定争议“交由被诉人所在地的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会任何分会或香港国际仲裁庭）仲裁”。本案被诉人系在香港特别行政区注册的宏达公司，本案中的“被诉人所在地的仲裁机构”指向香港特别行政区的仲裁机构，本案即应当适用“仲裁机构所在地法律”——香港特别行政区的法律认定所涉仲裁协议的效力。
（三）既未约定仲裁协议准据法，也未约定仲裁机构或仲裁地
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
在新加坡三和建筑私人有限公司、江苏春都钢结构工程有限公司与新加坡三和建筑私人有限公司、江苏春都钢结构工程有限公司承揽合同纠纷案[16]中，双方未约定仲裁机构或仲裁地，江苏省高级人民法院审理认为：“双方当事人在《新加坡能源隧道电缆支架供货合同》中约定：‘凡因合同执行过程中发生任何争议，如合同中各方不能通过友好协商解决，均提交到新加坡仲裁委员会申请仲裁或乙方当地法院仲裁。’对于上述争议解决条款中的仲裁条款，双方当事人未约定适用的法律，且无‘新加坡仲裁委员会’这一仲裁机构，亦未约定仲裁地。因此，根据上述法律和司法解释的规定，本案应适用中华人民共和国法律审查仲裁条款的效力。”
四、结语
国际商事仲裁协议准据法的确定具有重要意义。本文通过梳理国际公约、各国法庭的主流观点，总结得出国际上确定仲裁协议准据法最为普遍的方法主要是适用当事人选择的法律和仲裁地国家的法律。随着国际争端的类型多样化以及法律约定适用的复杂化进程，对于国际商事仲裁来说，国际仲裁协议准据法的确定方式也在与时俱进，不断满足和适应新的国际争端环境。囿于各国法律的建设发展以及各国司法实践的程度存在差异，国际上还未对除上述当事人选择适用以及仲裁地国家以外的准据法确定方法达成普遍共识。为提高国际商事仲裁的管辖和协议效力确定的效率，有必要进一步探索国际仲裁协议效力的确定方法并使其得到广泛认同。
参考文献：
[1]《仲裁法》第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
[2]Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship,whether contractual or not,concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.
[3]European Convention on International Commercial Arbitration: 2. In taking a decision concerning the existence or the validity of an arbitration agreement, courts of Contracting States shall examine the validity of such agreement with reference to the capacity of the parties, under the law applicable to them, and with reference to other questions.(a) under the law to which the parties have subjected their arbitration agreement.
[4]Inter-American Convention On International Commercial Arbitration: An agreement in which the parties undertake to submit to arbitral decision any differences that may arise or have arisen between them with respect to a commercial transaction is valid.The agreement shall be set forth in an instrument signed by the parties,or in the form of an exchange of letters,telegrams,or telex communications.
[5]Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: (a)The parties to the agreement referred to in article II were,under the law applicable to them,under some incapacity,or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or,failing any indication thereon,under the law of the country where the award was made.
[6]European Convention on International Commercial Arbitration: (b) failing any indication thereon, under the law of the country in which the award is to be made.
[7]Inter-American Convention On International Commercial Arbitration: a.That the parties to the agreement were subject to some incapacity under the applicable law or that the agreement is not valid under the law to which the parties have submitted it,or,if such law is not specified,under the law of the State in which the decision was made.
[8]http://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff72f60d03e7f57ea9445
[9]http://www.elitigation.sg/gd/s/2016_SGHC_249
[10]宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社，2000 年 3 月版，第 85 页。
[11]European Convention on International Commercial Arbitration of 1961 ：(c) failing any indication as to the law to which the parties have subjected the agreement, and where at the time when the question is raised in court the country in which the award is to be made cannot be determined, under the competent law by virtue of the rules of conflict of the court seized of the dispute.
[12]马一飞：《涉外仲裁协议的法律适用——〈涉外民事关系法律适用法〉第 18 条理解与适用》，载《学术交流》2013 年第 8 期，第 77 页。
[13]《涉外民事关系法律适用法》第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
[14]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问
[15](2018)最高法民申6088号
[16]案号：(2019)苏民辖终160号
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