非法经营同类营业罪犯罪主体的认定—《刑法修正案（十二）》（草案）背景下公司、企业管理人员的刑事风险新动态系列分析（一）
2023-09-13
2023年7月26日，《刑法修正案（十二）》（草案）公开征求意见稿出台，对与公司、企业有关的多个罪名进行了修改。在我国社会主义市场经济生活中，公司、企业管理人员非法经营同类营业的行为多有发生，本文就非法经营同类营业罪的犯罪主体展开分析。
一、概述
非法经营同类营业罪规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，《刑法》第一百六十五条明文规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，成立非法经营同类营业罪。可见，本罪犯罪主体是国有公司、企业董事、经理，主观方面要求具有非法获取利益的目的，客观方面表现为利用职务便利、自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，犯罪客体是国有公司、企业的管理制度。
《刑法修正案（十二）》（草案）在第一百六十五条中增加了第二款：“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚”。可见，草案扩大了本罪犯罪主体的范围。
二、对本罪中“公司、企业”性质的理解
《刑法》中明确规定，只有国有公司、企业的董事和经理才能成为本罪的犯罪主体，可见，本罪规制的是破坏国有公司、企业的经营管理秩序的行为。但刑法理论和司法实务中对“国有公司、企业”的范畴一直存在争议，一种观点认为，“国有公司、企业”应作广义理解，包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业，另一种观点认为，“国有公司、企业”应作狭义理解，仅指国有独资公司、企业。《刑事审判参考》中的裁判案例对此也存在不同的观点，第1234号案例“工商银行某支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案”中，法院主张狭义理解，认定国有参股、控股公司不属于国有公司；第1298号案例“吴某某非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”中，法院主张广义理解，认定国有公司、企业不限于国有独资公司、企业。
但在《刑法修正案（十二）》（草案）增加了“其他公司、企业“后，《刑法》不仅规制破坏国有公司、企业经营管理秩序的行为，还规制其他公司、企业经营管理秩序的行为，因此，公司、企业的类型限定这一问题将不存在进一步区分和讨论的意义。
三、对本罪中“董事、经理”的理解
“董事”和“经理”原属于公司法意义上的概念，在刑事司法实务中，董事这一概念往往没有争议，但经理这一概念存在一定程度的模糊，需要进一步厘清。
（一）对“董事”的理解
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，董事由股东选举产生，可以参与董事会议事和表决，决定公司的经营计划和投资方案，制订公司的年度财务预算方案、决算方案等。董事具体包括董事长、副董事长、职工代表董事，均属于董事会成员，具备董事身份的人在经营管理活动中非法经营同类营业，存在成立本罪的刑事风险。
（二）对“经理”的理解
根据《公司法》的规定，经理由董事会聘请，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，拟订公司的基本管理制度，制定公司的具体规章等。但根据刑事司法实践的情况看，非法经营同类营业罪中的“经理”和公司法意义上的“经理”并不完全等同。
第一，公司法意义上的“经理”系狭义概念，在《公司法》中，除经理这一职位以外，还存在副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他馆及管理人员。但在刑事司法实践中，“副经理”或“副总经理”亦属于非法经营同类营业罪中“经理”的范畴。例如(2014)余刑二终字第12号邱某某非法经营同类营业案中，邱某某的职务为某区供电公司副经理；再如(2017)京02刑终503号傅某某非法经营同类营业案中，傅某某的职务为北京市某分公司副经理。
第二，在不同公司、企业中，职位配置及职位名称不完全相同，因此不能全然凭借名称认定犯罪主体，司法实践中存在“有名无实”和“有实无名”两种情形。
“有名无实”是指虽然职位名称为经理，但不具有经理的职权，在《刑事审判参考》第187号杨某某非法经营同类营业案中，法院在裁判理由中明确表明，实践中存在一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，但这类经理系日常称谓，非法律用语，其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
“有实无名”是指虽然职位名称不是“经理”，但其实际职权与经理没有差别，实际经营、管理公司的生产经营工作等。例如（2016）冀刑再5号宋某某非法经营同类营业案，明确表明虽然不具有董事、经理的身份，但具有与董事、经理相同的职能，故其符合非法经营同类营业罪的主体身份。
（三）“董事、经理”不包括“公司、企业控股股东、实际控制人”
公司、企业的控股股东、实际控制人可以通过持股、投资、协议或其他方式实际支配、控制公司、企业，实践中，有些控股股东和实际控制人兼具董事、经理的多重身份，有些则不具备多重身份。在不具备多重身份的情况下，控股股东和实际控制人与董事、经理的职权存在性质上的差异，不具有对公司、企业的经营、管理职责，不属于公司、企业的管理人员。
《刑法》对“公司、企业控股股东、实际控制人”这一主体有明确的规定，第一百六十条欺诈发行罪、第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪、以及第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪中，均明确规定犯罪主体包括控股股东和实际控制人。可见，《刑法》中明确规定了不同概念，主体所具有的职能和主体身份性质均无法等同，不同罪名的刑事立法原意也各有不同，非法经营同类营业罪主要规制的是对整个公司、企业具有管理职责的人员在经营、管理的过程中出现的相关危害行为，与公司、企业的控股股东、实际控制人的身份和职能无关，不能将其视为董事、经理，因此，公司、企业的控股股东、实际控制人不能成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。
四、本罪共同犯罪主体的认定
非法经营同类营业罪系身份犯，董事、经理通常不是自己独立实施并完成犯罪，可能还存在与董事、经理共谋或者帮助实施的其他主体，因此，本罪的共同犯罪在实务中较为常见。尤其《刑法修正案（十二）》（草案）出台，致使未来可能会进一步扩大本罪的犯罪主体范围，因此如何准确认定本罪的共犯主体需要研究和分析。
公司、企业中的董事、经理成立本罪的同时，不具有特定身份的人能否与其成立本罪的共犯，需要结合刑法中的共犯理论进行分析。《刑法》第二十五条规定，二人以上共同故意犯罪成立共同犯罪，各共同犯罪人之间具有意思联络，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，希望或放任这种结果的发生。如果不具有特定身份的人与董事、经理共谋，利用公司、企业中董事、经理身份便利经营同类营业，则理论上可以成立本罪的共犯。
其中，不具有特定身份的人通常包括董事、经理的特定关系人以及其他有利益关系的人。董事、经理的特定关系人一般指的是与董事、经理具有亲属关系、朋友关系、不正当情人关系等特定关系的人，这类主体一般与董事、经理的社会关系较为密切，日常生活中往来较为频繁，因此相较于其他关系主体而言，更容易参与到董事、经理非法经营同类营业的行为中。
以(2014)虹刑初字第875号陈某某非法经营同类营业案为例，陈某某为国有公司副总经理，苑某某与陈某某具有情人关系，利用陈某某的职务便利，与他人共同出资成立同类营业的公司并实际经营，非法获利。法院认为，苑某某虽然不具有国有公司、企业董事、经理的身份，但主观上与陈某某存在共谋，客观上积极利用陈某某职务便利进行公司经营活动，对犯罪结果的形成起到了与陈某某几乎同等的重要作用，应当认定苑某某成立非法经营同类营业罪的共犯。
当本罪的犯罪主体进一步扩大后，与上述同理，只要符合共犯的成立条件，一般公司、企业董事、经理的特定关系人以及其他有利益关系的人亦可以成立本罪的共犯。
五、《刑法修正案（十二）》（草案）对本罪进行修正的评析
（一）从刑事立法原意角度评析
《刑法》设置非法经营同类营业罪的立法基础是因董事、经理具有法律规定的竞业禁止义务和忠实勤勉义务，在经营、管理公司、企业的过程中，董事、经理同类营业的行为会严重危害市场秩序、影响市场正当竞争，但《公司法》第148条明确规定，竞业禁止义务的主体是公司董事和高级管理人员。因此，有观点认为，“董事”、“经理”、“竞业禁止”等系公司法上的概念，刑法中竞业禁止义务的主体也应当与公司法相衔接，将刑法中“董事、经理”扩大为“董事、高级管理人员”似乎更为适宜，既保证了我国法秩序的统一，又符合刑法对具有竞业禁止义务的主体进行规制的立法原意。
（二）从刑法谦抑性原则角度评析
第一，非法经营同类营业罪的犯罪主体的范畴呈扩大趋势，这一态势也符合刑法实务中近年来更多强调的犯罪实质化，这在目前刑法实务中占据主流地位，但这种扩大化的实务认定存在一定的诟病。非法经营同类营业罪作为法定犯，对其犯罪主体的认定应当依据刑法明文规定，不宜作出扩大解释，否则很容易在司法认定过程中出现不同的理解适用标准和司法裁量尺度，从而容易出现同案不同判的情况。
第二，在认定本罪的共犯时，不能单一考虑是否满足共同犯罪的原理，还要秉持刑法谦抑性原则，需要考察无特殊身份者具体参与实施的行为性质、作用、程度等，要考虑到其行为所具有的社会危害性大小，我国刑法明文规定只有严重危害社会的行为才有可能成立犯罪，若董事、经理的特定关系人仅是借名开设公司并未实际参与经营活动，或者仅参与了部分经营活动，或者提供了运输、仓储、保管等帮助行为，当其行为已经达到了严重危害社会的程度，无疑董事、经理的特定关系人可以成立本罪的共犯，反之则不能入罪。
第三，近年来我国鼓励民营企业的发展，主张保护民营企业和民营企业家。《刑法修正案（十二）》（草案）扩大了非法经营同类营业罪的犯罪主体，有观点认为，这种扩大对民营企业家来说是一把双刃剑，国企民企同权，对内部人员行为管控更加有力度，有利于民营企业的发展，但同时也要考虑民营企业实际经营管理的现状，注重把握法律和政策的界限。
六、结语
《刑法修正案（十二）》（草案）背景下，公司、企业管理人员在经营、管理活动中面临的刑事风险存在新的动态，此次修改进一步完善了刑法涉侵害民营企业财产相关的罪名体系，针对非法经营同类营业罪而言，草案扩大了的本罪犯罪主体范畴。我们认为在认定本罪的犯罪主体时，需要对本罪涉及的主体概念充分理解，把握主体范畴边界，并在此基础上审慎认定，同时公司、企业的管理人员在日常经营活动中也要加强法律意识，识别刑事风险，规范自身行为，做到合规经营。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
