私募基金合规系列：基金备案指引出台，自律体系进一步优化完善
2023-10-07
2023年9月28日晚，中国投资基金业协会（“基金业协会”或“协会”）发布《私募投资基金备案指引第1号——私募投资基金》《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下分别简称备案指引1号、备案指引2号、备案指引3号），并修订相关材料清单。
从自律管理体例上，此次备案指引的出台，与《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《办法》）及私募基金管理人登记指引1-3号形成配套规则，“办法”+“指引”+“案例”自律规则的框架体系已逐步形成。
从指引内容上，备案指引1号、备案指引2号主要是对现行基金备案自律规则及零散在关注要点、案例中的备案口径进行整合、优化，进一步提高备案的透明度，便于行业从业主体进行基金备案时有明晰的规则可循。相较于前期基金业协会发布的《备案须知》及《备案关注要点》，备案指引1号、备案指引2号并无太多新增要求，一是对原有疑难、不清晰问题进一步阐释和细化，二是落实差异化监管措施，尤其是对创业投资基金的支持，三是结合私募条例和证监会的要求，放宽扩募、对北交所的投资、豁免期限错配等，体现对行业的扶持。备案指引3号为新增指引，主要是结合日常业务实践，明确基金变更管理人的变更程序和材料要求，尤其是对部分基金的管理人注销、失联、失能后，对其原管理的基金如何变更管理人进行指导。
从生效条件上，本次指引的出台并无给予过渡期，本次备案指引及材料清单发布后，原《备案须知》《备案关注要点》及《备案材料清单（2020年3月发布）》同时废止，采用“新老划断”，即：存量备案私募基金除非涉及变更、清算需要适用新的备案指引及材料清单，可继续按照原有规定开展资金募集和投资运作活动；新申请备案私募基金需要遵循新的备案指引及材料清单进行备案。
自2014年，私募投资基金主要监督职责划转至证监会后，基金业协会就逐步承担了私募投资基金的自律管理职责，经过近十年的发展，可以看出基金业协会的自律管理措施与行业逐步贴合，“立法”技术亦逐步娴熟。据我们了解，除了本次备案指引外，基金业协会亦在陆续起草基金合同指引，为行业的规范化、高质量发展提供更多的行业指导。
鉴于本次指引内容较多，且类别不同，我们将分三篇逐一解读。由于备案指引1号和备案指引2号与原有备案要求差异不大，而备案指引3号为新增指引，我们先行对备案指引3号进行逐条解读。
第一条 为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）变更管理人业务，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）等，制定本指引。
解读
本条为备案指引3号的上位法依据，主要加上了最新生效《私募投资基金监督条例》。《私募投资基金监督管理办法》为证监会2014年发布的部门规章，在《私募投资基金监督条例》生效后，我们预判，证监会应会结合条例修订原有的《私募投资基金监督管理办法》。
第二条 已在协会备案的私募基金，提请办理私募基金变更管理人业务的，适用本指引。
解读
本条明确适用的基金范围，即凡在基金业协会备案的私募基金，需要办理私募基金管理人变更业务，均需按照该指引进行操作。
第三条 私募基金原管理人（以下简称原管理人）和变更后的私募基金新管理人（以下简称新管理人）应当遵循投资者利益优先原则，明确管理人变更程序、职责划分情况和权利义务转移等，妥善处置基金财产。
解读
本条旨在明确基金管理人的变更的最优先原则为“保障投资者利益”，新、老管理人应当签署相关协议明确管理人变更程序、职责划分等，避免新、老基金管理人因职责划分不明产生纠纷、侵害投资者的利益。
第四条 私募基金的管理人拟发生变更的，应当按照相关规定和基金合同、合伙协议或者公司章程（以下统称基金合同）约定履行变更程序。私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。基金合同未约定变更管理人程序的，应当按照合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等方式决议，并符合下列要求：
（一）决议机构具有相应的决议权限；
（二）决议程序符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定，除另有规定外，决议事项应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意；
（三）决议内容符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定；
（四）决议内容未损害投资者合法权益。
解读：此条分为两个层次。
1.要求基金合同中应当尽量明确约定基金管理人变更的相关变更程序，如基金合同中具有管理人变更程序相关约定的，经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意，基金业协会即可接受基金管理人的变更。按照行业一般理解，此处“投资者”的表决权不应包括基金管理人作为合伙人或股东时的表决权。
2.对于基金合同没有约定基金管理人变更程序的，则应按照基金的组织形式召开基金份额持有人大会（契约型基金）、合伙人会议（合伙型基金）、股东会（公司型基金）进行决策，决策机构、决议程序、决议内容等应具备合法、合规性。对于管理人变更的表决通过比例，除另有规定外，由所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意后，基金业协会即可接受基金的管理人进行变更。我们理解，结合前后条款来看，此处“另有规定”，应指前款所述“法律、行政法规、中国证监会的规定”。
但是，由于基金协会指引并非法律、行政法规，《公司法》《合伙企业法》中“基金管理人变更”并非法定的三分之二以上表决权决策事项，除法定的三分之二表决权决策事项外，其他内部治理事项的表决更多遵循于公司章程或合伙协议的约定。如公司章程或合伙协议对此并无约定，基金业协会的“三分之二以上表决权同意”方可变更管理人是否可以得到司法裁判的支持尚有待确定。
第五条 新管理人应当符合下列要求：
（一）具备持续展业能力，且不存在《登记备案办法》第四十二条规定的情形；
（二）有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一实际控制人控制的除外；
（三）符合专业化运营原则，新管理人业务类型与私募基金类型一致；
（四）中国证监会、协会规定的其他要求。
解读
此条是明确基金变更后的新管理人的资质要求。一是展业能力，二是有在管基金（除非新管理人与原管理人为同一实控人控制的关联方可以豁免此项要求），三是管理人的本身类型要与备案的私募基金类型一致，符合专业化运营要求，四是证监会、协会规定的其他。
第六条 提请办理私募基金变更管理人业务的，应当向协会提交下列材料：
（一）变更私募基金管理人的原因和合理性说明；
（二）原管理人、新管理人、投资者、私募基金托管人（如有）共同签署的同意变更管理人的协议，或者基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会通过的同意变更管理人的决议；
（三）解除原基金合同或者委托管理协议的法律文件（如有）；
（四）新基金合同或者委托管理协议；
（五）私募基金托管人（如有）对新管理人是否符合本指引第五条规定发表的意见；
（六）合伙型或者公司型基金工商登记信息发生变更的，应当提交变更后的工商登记信息；
（七）信息变更承诺函；
（八）中国证监会、协会规定的其他材料。
解读：此条是明确基金管理人变更需要提交的材料，不逐一论述。
本条提示注意的是第（五）项，存在私募基金托管人的，需要私募基金托管人对新管理人是否符合本指引第五条发表意见。关于私募基金托管人的职责，私募条例并无详细规定，因此实践中，私募基金托管人的职责一般参照《投资基金法》执行，《投资基金法》第三十六条对于基金托管人的职责并无此项要求，第（十一）条兜底条款规定的系“国务院监督管理机构规定的其他职责”，协会的规则对于托管人而言不具有强制性，从托管人自身的内控和风险防范要求而言，作为托管人的银行或公司是否同意或者能够出具此类意见存在较大不确定性。
第七条 私募基金管理人发生变更的，原管理人应当自变更之日起 10 个工作日内向协会履行变更手续，按照本指引第六条规定提交材料并经新管理人确认。
解读
此条主要是对私募基金管理人变更后，应当由原管理人在规定时限内向协会履行变更手续，新管理人仅需确认即可。
第八条 私募基金有下列情形之一，无法由原管理人向协会提请变更申请的，由新管理人向协会履行变更手续：
（一）原管理人依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产；
（二）原管理人被协会注销、撤销登记；
（三）投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系；
（四）其他特殊情形。
解读
第七条规定一般的基金管理人变更系由原管理人提出变更，而此条系新管理人单方变更管理人的规定。如原管理人的市场主体资格出现撤销、吊销、灭失等、管理人资格被注销、撤销登记、管理人失联等情形下，新管理人可以自行向协会履行变更手续。
此条旨在保障问题基金的投资人权益。即使问题基金的原管理人出现问题，在经过基金投资人的决策程序更换管理人后，新的管理人可以无需原管理人的配合即进行管理人变更手续，确保基金能够继续正常运转。
第九条 私募基金有本指引第八条第一项规定情形的，新管理人应当提交本指引第六条规定的材料。
第十条 私募基金有本指引第八条第二项规定情形的，新管理人应当提交本指引第六条规定的材料。原管理人因失联被协会注销登记的，还应当提交本指引第十一条第三款规定的材料。
第十一条 私募基金有本指引第八条第三项规定情形的，协会根据相关自律规则对原管理人进行失联处理。失联处理期间，协会中止办理管理人变更手续。原管理人与协会取得有效联系并被终止失联程序，按照基金合同的约定与投资者达成有效决议、协议或者处理方案的，适用本指引第七条规定。
原管理人因失联被注销登记的，新管理人还应当按照下列要求履行变更手续：
（一）全体投资者一致同意变更管理人的，须由全体投资者、私募基金托管人（如有）签署同意变更管理人的协议；
（二）全体投资者未达成一致意见的，应当召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会形成有效决议，经公证机关公证并由中国证监会备案的律师事务所发表法律意见。法律意见书应当由对基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等召集及决议程序的合法性和有效性发表明确的结论性意见。
解读
第九条、第十条、第十一条是对发生第八条新管理人单方变更的情形时，针对不同的情形，新管理人需要提交的变更材料不同。
（一）原管理人依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产，新管理人按照本指引第六条提交材料即可。
（二）原管理人被协会注销、撤销登记，新管理人按照本指引第六条提交材料即可。但是如果是因为原管理人失联被协会注销、撤销登记，则还需提交第十一条规定的相关材料。
（三）投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系，基金业协会启动失联机制，失联处理期间，基金业协会中止办理管理人变更手续；失联处理期间，如原管理人取得联系后，则仍由原管理人履行变更手续。
如原管理人因失联被注销管理人资格的，由新管理人履行变更手续，除了第六条需要提交的材料外，还需要提供全体基金投资者、托管人（如有）一致同意变更管理人的协议；如果全体投资者不能达成一致意见同意变更的，则需要召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会形成有效决议，经公证机关公证并由中国证监会备案的律师事务所发表法律意见。
第十二条 原管理人不同意向协会履行管理人变更手续的，新管理人可以向协会提请变更申请，协会将通过登记备案电子系统通知原管理人。原管理人应当自收到通知后 5 个工作日内向协会提交不同意变更的说明材料，并在 20 个工作日内向协会提交人民法院受理通知书等提起诉讼的材料。协会自收到原管理人相关材料之日起中止办理管理人变更手续，逾期未提交的，协会恢复办理管理人变更手续。法律、行政法规和中国证监会另有规定的，从其规定。司法机关就私募基金管理人变更作出发生法律效力的判决、裁定的，原管理人或者新管理人应当及时向协会提交相关法律文书，协会根据相关法律文书办理变更手续。
解读
原管理人不同意变更，但基金内部又通过一定的决策机制形成变更管理人的决议聘请新管理人后，新管理人亦可以自行协会提起变更申请。原管理人在收到协会通知后5个工作日内提交不同意变更的说明材料，同时20个工作日提交人民法院受理通知书等材料，协会自收到该等诉讼材料后中止办理管理人变更。
管理人变更纠纷事项进入司法程序后，协会将依据有效力的司法判决、裁定履行变更手续。
我们认为，从司法裁判角度而言，管理人变更实质为委托管理关系的解除，即基金解除与管理人的委托关系，在基金具有实体的情形下，原管理人可以就委托管理关系的解除起诉基金；但是在契约型基金的情形下，基金并不具有实体，基金对外是以管理人的名义从事相关活动，而基金份额持有人大会亦不是一个可诉的法律主体，原管理人如何确定起诉对象亦是实践中面临的难题。
第十三条 投资者就变更私募基金管理人无法达成有效决议、协议或者处理方案的，应当按照《登记备案办法》第五十六条的规定，由原管理人或者新管理人向协会提交下列材料：
（一）司法机关或者仲裁机构就私募基金管理人变更作出的发生法律效力的判决、裁定或者仲裁裁决；
（二）本指引第六条规定的材料。
解读
本条是对基金无法就管理人变更达成有效决议、协议或方案的情况下，管理人的变更则需进入司法诉讼程序。如上条所分析，管理人变更的可诉性在实践中会面临挑战。
第十四条 私募基金按照基金合同约定已完成管理人变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同的，新管理人应当建立少数投资者权益保障机制，保证公平对待所有投资者，确保少数投资者的基金份额权益不因管理人变更受到影响。新管理人应当恪尽职守、勤勉尽责，持续做好基金合同签署工作，并及时向协会提交新签署的基金合同。
解读
此条旨在建立少数投资者权益保障机制。即使少数投资者未与新管理人签署基金合同，新管理人亦需建立少数投资者权益保障机制，确保少数投资者的投资权益。
第十五条 有下列情形之一的，协会不予办理私募基金变更管理人手续：
（一）有《登记备案办法》第四十一条第一款规定的不予备案情形；
（二）私募基金涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为；
（三）违反专业化运营原则，私募基金类型与私募基金管理人业务类型不一致；
（四）私募基金类型为其他类私募基金；
（五）私募基金已经进入清算程序；
（六）中国证监会及其派出机构、国务院金融监督管理机构要求协会不予办理的；
（七）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。
解读
尽管本指引允许私募基金变更管理人，但对于部分情形，亦不准予变更，包括不符合《登记备案办法》第41条第一款情形、基金存在重大违法违规、管理人类型和基金类型不一致、私募基金类型为其他类私募基金、基金进入清算程序、监管机构要求不予办理的、其他情形。
从此条亦可以看出，对于其他类私募基金（主要原来备案的投资债权为主的基金）基本属于逐步“出清”状态，不再允许此类基金的“流转”。
第十六条 协会办理完成私募基金管理人变更手续后，通过官方网站对变更后的私募基金基本信息进行公示。原管理人或者新管理人提交的变更信息、材料不完备或者不符合要求的，应当根据协会的要求及时补正，或者作出解释说明或者补充、修改。
有《登记备案办法》第二十五条第一款第六项规定的情形，或者变更后不符合要求的，协会终止办理变更，退回变更材料并说明理由。原管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案的，协会可以采取向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判。
解读
此条主要是对协会自身程序的规定。同时，对于原管理人及其控股股东、实控人、普通合伙人、主要出资人涉嫌违法违规时，基金管理人的变更，协会可以采取会商机制征求意见。
第十七条 协会办理私募基金管理人变更不涉及私募基金管理人权利义务的设定、变更或者终止，不影响私募基金相关合同的效力或者相关合同当事人的权利义务，不作为确定私募基金管理人法定身份及其权利义务的依据。
解读
此条明确协会办理私募基金管理人变更并不能产生民事法律上权利义务的设定、变更或终止，各方的权利义务仍然按照各自签署的基金相关合同执行。
因此，在涉及新旧管理人变更的司法纠纷时，即使协会办理了管理人变更，亦不代表司法裁判机关会按照协会的变更判定基金与原管理人之间的委托管理法律关系解除。同样，本指引因不具有强制力，不属于法律、行政法规或最高法的司法解释，在管理人变更发生纠纷时，本指引对于司法裁判机关并不具有指导性作用。
第十八条 私募基金根据《私募投资基金监督管理条例》第三十四条、《登记备案办法》第五十八条的规定，按照合同约定成立专业机构或者清算组行使管理职责的，不属于私募基金管理人变更；专业机构或者清算组应当及时向协会报送其组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。协会通过官方网站对私募基金由专业机构或者清算组行使相关职责的情况进行公示。
解读
本条明确清算不属于管理人的变更，清算按照清算程序执行。如果私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金投资通过决策程序决定成立专项机构或聘请第三方清算的，则履行清算程序，无需按照本指引履行管理人变更程序。
第十九条 本指引自发布之日起施行。
第四十一条 有下列情形之一的，协会不予办理私募基金备案，并说明理由：
（一）从事或者变相从事信贷业务，或者直接投向信贷资产，中国证监会、协会另有规定的除外；
（二）通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动；
（三）私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或者收益挂钩；
（四）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产、资产收（受）益权，以及投向从事上述业务的公司的股权；
（五）投向国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；
（六）通过投资公司、合伙企业、资产管理产品等方式间接从事或者变相从事本款第一项至第五项规定的活动；
（七）不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业；
（八）以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台；
（九）中国证监会、协会规定的其他情形。
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