私募基金合规系列：基金备案指引出台，自律体系进一步优化完善之备案指引1号
2023-10-08
如前序文章《基金备案指引出台，自律体系进一步优化完善》中所述，《私募投资基金备案指引第 1 号——私募投资基金》（以下简称“备案指引1号”）系针对私募投资基金，较之《私募投资基金备案关注要点（2022 年 6 月版）》（以下简称“关注要点”）变动较小，基本延续关注要点的相关要求。
备案指引1号共计二十八条，主要是对私募基金的投资者资格、出资能力、架构设计、运作方式、管理费、业绩报酬等做出规定，在强化管理人合规运营的同时，进一步强调投资者自负盈亏的理念，禁止基金管理人通过分级补偿、管理费返还、优先以自有认购基金份额承担亏损等方式变相保底保收益。具体如下：
第一条 为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）备案业务，保护投资者合法权益，促进私募基金行业健康发展，根据《中华人民共和国投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《期货投资者适当性管理办法》《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）等，制定本指引。
解读
本条为指引1号的上位法，主要增加《私募投资基金监督管理条例》，并且未将《关于加强私募投资基金监管的若干规定》纳入上位法中。
第二条 私募基金管理人办理私募基金的备案、备案信息变更和清算等业务，适用本指引。
解读
私募基金的“募投管退”全流程均需按照本指引执行。
解读
本条第一款强调私募基金在募集过程中，所使用的募集推介材料应为真实的材料，而不能给予投资者一套募集推介材料，备案使用一套募集推介材料。
本条第二款主要明确募集推介材料必须包括的内容，包括多名投资经理的职责区分、投顾信息、份额分级设计及风险控制等。
近年来，多家私募基金管理人被给予处罚，大部分均系募集环节出现不合规的问题，《私募投资基金备案材料清单（类）（2023 年修订）》中募集推介材料作为产品备案的必备材料，市场主体在进行基金推介时应当对募集推介材料的合规性予以审慎核查，避免出现给予投资者的募集推介材料与备案提交的募集推介材料不一致，避免最终签署的基金合同与募集推介材料发生重大变更而未事先提示投资者予以注意。
解读
本条第一款，较之备案须知和关注要点，私募基金的投资者要求对投资者逐级核查，以确认每一层的投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
本条第二款与备案须知和关注要点并无变化，但较之备案指引2号-私募股权投资、创业投资基金而言，本条新增第三款对于私募基金管理人员工进行释明，主要包括四类人员：一类为正式劳动合同并缴纳社保的人员；二类为签订劳动合同或劳务合同的外籍、退休员工，没有缴纳社保的人员；三类为国家机关、事业单位、国有实际控制的企业委派的高管人员；四类为中国证监会和协会的规定的其他人员。
解读
本条为要求私募基金的投资者应当具有与其拟认购的基金相当的资金能力。
实践中，在论证投资者的出资能力时，管理人至少应当要求投资者提供如下两类证明材料：一是证明资金来源合法性的相关材料，包括合法的工资薪酬的证明材料（如劳动合同、工资证明、工资银行流水、税收证明）、投资收益证明材料（如、基金、股权的分红收益或出售收益等）、资产处置收益（如出售不动产、动产等合同、发票、收入流水等）；二是证明投资者银行账户具有与拟认购资金相当的货币资金的相关材料，包括至少6个月以上的银行流水、时点账户货币资金证明等。
根据本条第三款的规定可以看出，尽管目前并未强制要求将投资者的出资能力证明材料上传至资管系统，但是协会可以根据备案的具体情况要求管理人上传相关材料，因此管理人在进行资金募集时即应考虑到该点，尽可能完善的搜集投资者的出资能力证明材料。
第六条 私募基金管理人应当按照中国证监会和协会的规定，向投资者进行书面风险揭示和问卷调查，国务院金融监督管理机构监管的机构、符合本指引第四条第二款的投资者可以豁免签署风险揭示书和风险调查问卷等材料。
解读
根据本条之规定，除了当然合格投资者和受国务院金融监督管理机构监管的机构（主要指银行、保险、信托），基金管理人需向投资者要进行书面风险揭示和问卷调查。
第七条 单个投资者对私募基金的首次出资金额不得低于合格投资者最低出资要求，但下列投资者除外：
（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
（二）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其员工；
（三） 中国证监会、协会规定的其他投资者。
解读
根据本条之规定，私募基金的单个投资首次最低出资额不得低于100万元，但是对于三类投资者可予以豁免，包括：
一类为社保基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金；
二类为投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其员工，此处再次强调注意的是基金管理人及其员工仅在“自己投自己”时可以豁免最低出资要求，如果基金管理人及其员工投资于其他管理人的管理的基金亦需要遵守合格投资者的最低出资要求；
三类为中国证监会、协会规定的其他投资者。
与本指引第四条第二款当然合格投资者相比，此处豁免首期最低出资的投资者将“国务院金融监督管理机构监管的机构依法发行的资产管理产品、私募基金”“合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者”排除在外。较之备案指引2号-私募股权、创业投资基金而言，还少了“保险资金”和“地市级以上政府出资产业投资基金”两类投资者。
第八条 私募基金管理人或者基金销售机构应当按照中国证监会和协会的规定，与募集监督机构签署募集监督协议，明确约定私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分以及保障资金划转安全等事项。
解读
私募基金的合法募集途径多于私募股权基金，银行、公司、第三方理财销售公司均可以代为销售私募基金。结合《私募投资基金备案材料清单（类）（2023 年修订）》，私募基金的募集机构和募集监督机构既可以是同一机构（此种情形下，募集机构和募集监督机构签署募集监督协议），亦可以是不同的机构（此种情形下，应设立防火墙和防范利益冲突机制）；同时，私募基金还可以有多个募集机构，只是存在多个募集机构时，所有募集机构均需与募集监督机构签署的募集监督协议。
解读
此条与关注要点基本一致，无新增内容。
第十条 私募基金的基金合同应当约定明确、合理的存续期，不得约定无固定期限。
解读
此条与关注要点一致，明确不得设置无规定期限的私募基金。
解读
此条第一款主要强调私募基金的基金运作方式应当提前固定为开放式或封闭式，未获得投资者的同意，中途不得擅自更改基金的运作方式。
此条第二款主要是针对部分私募基金利用临时开放日开放进行申购行为的禁止，要求基金合同中应当明确约定临时开放日的触发条件。
解读：本条系对私募基金的投资范围的要求。
实践中，部分基金管理人在运营过程中的投资策略、投资范围与初始宣传的投资策略、投资范围发生较大的偏离，但又未能征得投资者同意，导致投资者发生损失。本条强制要求在基金合同中明确约定如果调整投资范围或者投资比例，应当履行相应的变更程序，同时要设置临时开放日允许投资者赎回，以保障投资者的知情权和合法利益。
第十三条 私募基金设置不同基金份额类别的，应当公平对待各基金份额持有人。基金合同应当明确约定基金份额类别的划分标准等相关要素，对不同份额类别可以设置差异化的认（申）购费率、赎回费率、管理费率、销售服务费率及业绩报酬计提比例等，不得设置差异化的开放日、封闭期、份额锁定期、业绩报酬计提基准。
解读：本条强调公平对待投资者的原则。
对于优先级和劣后级的投资者，仅是在认（申）购费率、赎回费率、管理费率、销售服务 费率及业绩报酬计提比例等可以存在差异化安排，对于开放日、封闭期、份额锁定期、业绩报酬计提基准则应当保持一致。
解读：此条与资管新规、关注要点要求一致。
实践中，部分私募基金设置劣后投资者承担全部的亏损，或者管理人自行或通过关联方为优先级投资者提供“兜底承诺”或“补足差额承诺”，但是此类安排均是不合规的安排，有可能受到协会的自律处分或证监会的行政处罚，应当予以注意。
第十五条 私募基金管理人不得在私募基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元或者基金子份额。
解读
此条是对投资单元禁止的延续。
第十六条 私募基金管理人及私募基金不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或者亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的方式提供风险补偿。
解读
此条旨在强调投资者自负盈亏的理念。私募基金管理人及私募基金本身不得通过其他方式调节基金收益或亏损，在亏损的承担上与基金的投资者为同比例承担，不得约定由基金管理人认购的基金份额先行承担亏损。
第十七条 基金合同应当约定私募基金各项费用的计费标准、计费时点、计提方式、计提频率等相关事项。从私募基金财产中支出的费用应当与基金运营、服务直接相关，不得支出与基金运作无关的费用。
解读
此条系对基金费用的规定。后续协会会进一步出台关于基金合同的指引以进一步规范行业的发展。
第十八条 私募基金管理人应当根据私募基金的投资范围、投资策略、产品结构等因素设置合理的管理费。私募基金管理人以外的其他主体不得收取管理费。私募基金管理人不得通过约定管理费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排。
解读
此条一是强调管理费的合理性，管理费过高或过低在基金备案时可能都会受到质疑；二是强调管理费的收取主体只能是管理人，不能是投顾或其他第三方。实践中，对于合伙型基金而言，部分基金实际将管理费一拆为二，分为管理费和执行事务合伙费，该种安排是否后续仍可实施存在不确定性；三是强调不能通过管理费的返还变相保本保收益。
解读：此条是对于私募基金业绩报酬提取的要求。
本条第一款要求一只基金只能采取一种业绩报酬计提方法，同时计提比例不能超过计提基准以上投资收益的60%。
本条第二款是对计提期间的要求，最短6个月，最长不受限，同时鼓励以投资者赎回份额或者基金清算时的净值为基准计提业绩报酬。
本条第三款是对计提前提的要求，即投资者正收益才可计提业绩报酬。如基金管理人拟在投资者负收益计提业绩报酬，应当同时满足特殊投资策略、赎回或清算时计提、募集推介材料和基金合同明确提示等三个条件。
解读
本条第一款是对投资经理的资格要求，投资经理应当具有《登记备案办法》中的相关资格。
本条第二款是对投资经理变更的程序要求。
第二十一条 私募基金应当由私募基金托管人托管，但按照基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构等制度措施的除外。
解读
原则上，私募基金系强制托管。
解读
本条系私募基金信息变更的资料报送要求。
解读
本条系对私募基金应当清算的情形做出规定。关于第（一）款情形，“存续期届满且不展期的”应当进行清算，我们理解，虽然不允许基金合同中设置无固定期限，但如存续期满后，经过基金合同约定的决策机制同意基金持续延期的，目前并未禁止。
第二十四条 《登记备案办法》 第五十七条规定的“一定期限内无法完成清算的 ”是指私募基金开始清算但预计3个月内无法完成清算。
解读：本条是对《登记备案办法》中相关规定的进一步释明。
《登记备案办法》第五十七条规定“私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算，自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息”。
第二十五条 私募基金管理人有《登记备案办法》 第六十六条规定情形的，协会可以撤销相关私募基金备案，并对私募基金管理人后续提请办理备案的私募基金采取要求其出具内部合规意见等措施。
解读
本条明确协会有权对已备案但不合规的产品可采取撤销备案的措施，并对其后续产品备案提出新的要求。
第二十六条 协会对下列私募基金另有规定的，从其规定；未有规定的，适用本指引：
（一）合格境内有限合伙人试点私募基金；
（二）中国证监会规定的其他私募基金。
解读
未来协会可能会进一步出台针对合格境内有限合伙人试点私募基金相关办法，在未出台针对性办法之前，合格境内有限合伙人试点私募基金仍需按照本指引执行。
第二十七条 违反本指引规定的，协会按照《登记备案办法》和协会其他自律规则，采取自律管理或者纪律处分措施。
解读
本指引的自律管理或纪律处分措施按照《登记备案办法》执行。
第二十八条 本指引自发布之日起施行。
解读
鉴于本指引与原有规则基本保持一致，因此未设置过渡期，发布即实施。发布日后，基金管理人备案新的私募基金均需适用本指引。
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