私募基金合规系列：基金备案指引出台，自律体系进一步优化完善之备案指引2号
2023-10-09
如上一篇文章《基金备案指引出台，自律体系进一步优化完善》中所述，备案指引2号系针对私募股权、创业投资基金，与之前的备案须知、关注要点无太多新增要求，主要是对原有要求和案例指导的汇总，使得基金备案的预期更为明晰。
备案指引2号共计三十六条，是本次新出台的三个指引中条款最多、内容也最多的指引，较之以往，我们认为备案指引2号最主要的变化有如下三点：
一、结合行业实践，对“保险资金”“地市级以上政府出资产业投资基金”两类出资人给予较多豁免，鼓励多样化的资金投资于私募基金
一是在单个投资者对私募股权基金的首期实缴出资不得低于合格投资者最低出资要求时给予“保险资金”“地市级以上政府出资产业投资基金”与“社保基金、养老基金”的同等待遇，允许该等资金的首期实缴出资低于合格投资者最低要求。
二是豁免“保险资金”“地市级以上政府出资产业投资基金”作为投资者投资子基金时，与下层子基金不得期限错配的要求，即该两类资金的存续期限可以短于下层子基金。
二、进一步落实对于创业投资基金的差异化支持
备案指引2号进一步落实对创业投资基金的差异化支持，包括：专人专岗、适当简化办理手续；放宽对创业投资基金的扩募限制，即在协会备案为创业投资基金，且开放申购或者认缴时，基金已完成不少于2个对早期企业、中小企业或者高新技术企业的投资，无需受到“增加的基金认缴总规模不得超过备案时基金认缴总规模的3倍”的限制。
同样，拟享受创业投资基金的政策支持，亦需严格按照“创业投资基金”的要求进行投资，较之“私募股权投资基金”，创业投资基金的投资范围严格受限，具体可见我们对本指引第十三条的解读。
三、鼓励私募股权基金的被投企业上市北交所，支持北交所的发展
备案指引2号首次增加被投资企业在北交所上市后，私募股权基金（此处不包含创业投资基金）对其进行增持（包括公开交易的增持），充分体现与证监会近期发布《关于高质量建设北京交易所的意见》的有效衔接，鼓励私募股权基金被投企业上市北交所，支持北交所的发展。
具体的解读如下。
第一条 为了规范私募股权、创业投资基金(以下统称私募股权基金)备案业务，保护投资者合法权益，促进私募基金行业健康发展，根据《中华人民共和国投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《期货投资者适当性管理办法》《私募投资基金登记备案办法》(以下简称《登记备案办法》)等，制定本指引。
解读
本条主要明确上位法依据，增加最新生效《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》）。《私募投资基金监督管理办法》（以下简称《暂行办法》）为证监会2014年发布的部门规章，在《私募条例》生效后，我们预判，证监会应会结合条例修订原有的《暂行办法》。提示注意的是，因本条将私募股权、创业投资基金统称“私募股权基金”，下述条款中，如无单独指称，私募股权基金应同时包括“创业投资基金”。
第二条 私募基金管理人办理私募股权基金的备案、备案信息变更和清算等业务，适用本指引。
解读
本条主要明确适用范围，适用阶段包括私募股权、创投基金“募投管退”全生命周期。另，如涉及基金管理人变更应同时适用备案指引 3 号。
解读
第一款强调提交备案的募集推介材料与实际使用材料的一致性，根据以往实践，协会在产品备案中会重点审查募集说明书与基金合同的一致性。
第二款在《登记备案办法》第二十八条（信息披露要求）基础上，结合行业实践，增加应披露内容，需重点注意：
基金以往在募集阶段并不披露关键人士或投委会成员，而仅在基金合同中进行披露，但这可能导致基金合同和募集推介材料不一致，建议市场主体后续募集时应当重点关注此点。如基金合同与募集推介材料发生变化，应对投资者进行专门显著提示，并取得投资者的认可。
单项目基金需披露拟投项目的主营业务、交易对手方(如有)、基金投资款用途、退出方式。
解读
第一款关键词为“每一层”。除此外，其他内容与《暂行办法》《登记备案办法》等原有规则基本一致，但原有规则均仅要求穿透核查“最终投资者”是否为合格投资者，而根据本条，私募基金层层投资者均需为合格投资者。
第二款在《暂行办法》基础上，综合《期货投资者适当性管理办法》，对当然合格投资者定义进行完善。
第五条 私募基金管理人、基金销售机构应当确保私募股权基金的投资者具备与其认缴、认(申)购金额相匹配的出资能力，投资者不得汇集他人资金投资私募股权基金。
协会办理私募股权基金备案时，可以视情形要求私募基金管理人提供投资者的出资能力证明等材料。
解读
本条在近期实践中已经有所落实。对于部分设立时间较短的投资者，自然人投资者、认实缴相差较多的投资者等，协会根据实际情况要求其提供出资能力证明。
理解本条主要为避免募集机构通过先备后募的方式规避《备案须知》提出的扩募要求。
因此，除符合一般性合格投资者标准外，建议机构投资人的净资产乃至货币资金及可随时变现的理财产品等、自然人投资人可随时变现的金融资产、资产管理产品剩余可投资金额等能够覆盖其认缴出资额。
第六条 私募基金管理人应当按照中国证监会和协会的规定，向投资者进行书面风险揭示和问卷调查，国务院金融监督管理机构监管的机构、符合本指引第四条第二款的投资者可以豁免签署风险揭示书和风险调查问卷等材料。
解读
风险揭示书和风险调查问卷均为募集环节重要法律文件，协会曾分别制定文件指引。
本条整体未新增任何要求，关于风险揭示书部分，本条款与《备案须知》（九）基本一致；关于风险调查问卷部分，本条款与《募集办法》第三十二条基本一致。
解读
本条主要明确可豁免首期实缴 100 万的要求的投资者。实际上对于其中的当然合格投资者（主要指（一）（四）），因无需满足合格投资者标准（根据《暂行办法》第十二条，合格投资者包含三个层次：
（1）具备相应风险识别能力和风险承担能力；
（2）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；
（3）净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。）故其首期实缴当然无需满足100 万的要求。
但考虑《暂行办法》即将修订，合格投资者标准是否会调整仍不确定；而对于政府出资基金及保险资金的豁免颇具突破性，对于保险资金的豁免有助于鼓励私募基金丰富资金来源，引入保险资金等长期资金；而政府出资基金因出资流程复杂、对社会出资人出资比例或基金总体规模等有特定要求往往要求最后出资，对于政府出资基金的豁免可进一步与行业实践接轨，也有助于保护国有资产安全。
本款值得注意的内容有：
政府出资产业投资基金，应适用《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800 号）中的界定方式并在政府出资产业投资基金信用信息登记系统中进行登记；
对于基金管理人员工的豁免，根据《私募股权、创业投资基金备案关注要点（2022年6月版）》（以下简称《关注要点》），如设立员工跟投平台在基金层面跟投的，穿透后的员工可豁免合格投资者标准，但跟投平台本身并不当然豁免，其对基金的实缴应不低于 100 万元，鉴于本条款未明确员工跟投平台是否豁免，我们理解，仍应按关注要点从严把握。
第八条 私募基金管理人或者基金销售机构应当按照中国证监会和协会的规定，与募集监督机构签署募集监督协议，明确约定私募股权基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分以及保障资金划转安全等事项。
解读
与《募集办法》要求一致，所有私募基金均需签署募集监督协议。
解读
与《私募基金命名指引》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《私募条例》《登记备案办法》要求一致。对于创投基金给予一定灵活度，体现对创投基金的扶持态度。
解读
协会对于产品架构清晰的要求在2016 年颁布的《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》中即有体现，根据该指引，私募基金的产品架构图作为风险揭示书的一部分需向投资者进行披露。而在 AMBER系统的产品备案附件界面，也明确要求上传产品架构图。该举主要为避免管理人通过设置复杂架构规避监管要求、收取不合理费用，损害投资者利益。
本条的亮点在于：在不得设置投资单元方面，此前为避免不公平对待投资者、规避备案义务等，《备案须知》直接明确禁止设置不同投资单元；本指引中，协会将投资排除这一常见、合理的商业安排进行豁免，充分体现自律规则与行业实践的接轨。
第十一条 私募基金管理人不得将资金募集、投资管理等职责委托他人行使，变相开展多管理人或者通道业务。私募基金管理人或者其他类私募基金管理人不得通过担任合伙型私募股权基金的普通合伙人等方式，变相突破专业化运营要求。
解读
延续《私募条例》《登记备案办法》禁止转委托、禁止通道业务的要求，同时对于其他类型管理人担任股权、创投类基金普通合伙人的这一变形动作明确予以禁止。
第十二条 私募基金管理人设立合伙型私募股权基金且担任合伙人的，应当为执行事务合伙人。私募基金管理人不担任合伙人的，应当与其中一名执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制。
解读
延续《私募条例》《登记备案办法》关于执行事务合伙人与管理人强关联关系的要求，也再次证实此前我们对于《私募条例》《登记备案办法》解读的准确性。
CO-GP或多 GP 产品架构依然可行，但管理人需为其中一名执行事务合伙人或与一名执行事务合伙人存在强关联关系。
“强关联关系”体现为管理人与执行事务合伙人相互控制或受同一方控制。对于仅由管理人的管理团队组建的 GP 则无法满足本条要求。
解读
本条主要明确股权投资基金和创业投资基金投资方向的要求，对于《登记备案办法》明确的投资方向从“私募”“股权”两个主要角度进一步细化，其中亮点是增加允许被投资企业在北交所上市后，私募股权基金对其进行增持（包括公开交易的增持），充分体现与证监会政策（证监会近期发布《关于高质量建设北京交易所的意见》）的有效衔接，支持北交所发展的倾向；而对于区域性股权市场可转债的投资比例作出限制，亦与此前《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中对于“债”类投资的态度相同。
对于创业投资基金的投资方向的规定与《登记备案办法》一致，但因本指引对于早期企业、中小企业和高新技术企业作出明确定义，使条款适用更加明确。
第十四条 除《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定的借款外，私募股权基金以股权投资为目的，对被投企业进行附转股权的债权投资的，约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩。满足转股条件的，应当及时将债权转为股权，并办理对被投企业或者其关联方的股权确权手续。未选择转股的，应当按照基金合同约定征得投资者同意或者向投资者披露未转股原因。
私募股权基金不得利用附转股权的债权投资变相从事借贷活动。
解读
本条丰富私募股权基金“债”类投资方式，增加债转股类投资。即，除《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）中已明确的“以股权投资为目的，为被投企业提供1 年期限以内借款、担保”外，新增“以股权投资为目的，对被投企业进行附转股权的债权投资”，即可转债投资，充分解释过往困扰行业已久的《若干规定》对可转债的适用问题。同时我们注意到本条款诸多细化要求中，并未提及期限、金额等限制。而 AMBER 系统中基金备案界面一度要求“对于投向未上市企业的可转债，原则上不得超过该基金规模的 20%”，后续如何执行有待持续关注。
条款同时设置督促机制，即满足转股条件的应及时转股和确权，未转股的，应征得投资者同意或者向投资者披露原因。
解读
关于私募股权基金的分级安排，此前在《资管新规》《备案须知》有所提及，《关注要点》进一步细化，本条款与此前要求一致。
需注意的是，仅私募股权基金可采取分级安排，创投基金不可分级。如涉及产品嵌套，建议适用更严格的规则。
第十六条 私募基金管理人应当向投资者披露投资架构，包含特殊目的载体(如有)、底层投资标的、基金交易对手方(如有)，以及基金与特殊目的载体(如有)、特殊目的载体(如有)与交易对手方(如有)之间的划款路径等事项。
解读
根据2016 年颁布的《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》及 amber 系统要求，私募基金的产品架构图作为风险揭示书的一部分需向投资者进行披露。本条款新增“投资架构”亦应向投资者进行披露。因此，管理人后续制作产品架构图时需注意添加投资架构、划款路径等，尤其单一项目基金。
解读
《资管新规》曾对期限错配提出要求，主要为限制资金池业务。后续《关注要点》中也有所提及，且实践中已适用已久。本条款系首次在私募基金专门规则中明确期限错配的具体要求，并对部分特殊主体给予豁免。
对于何为“规范运作”，有待持续关注。何为“母基金”，我们一般建议其应将多数资产投资与资产管理产品，具体比例可参照《期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定，即 80%以上应投资于资产管理产品。
第十八条 基金合同应当约定私募股权基金各项费用的计费标准、计费时点、计提方式、计提频率等相关事项。从私募股权基金财产中支出的费用应当与基金运营、服务直接相关，不得支出与基金运作无关的费用。
解读
考虑到基金费用的类型主要基于基金合同的约定，与投资者利益息息相关且实践中较容易产生分歧，本指引专用几条对此作出规定，并明确基金合同需约定的内容。后续协会会进一步出台关于基金合同的指引以进一步规范行业的发展。
第十九条 私募基金管理人应当设置合理的管理费。私募基金管理人不收取管理费或者管理费明显低于管理基金成本的，应当具有合理性，并在提请办理备案时提供相关说明。私募基金管理人以外的其他主体不得收取管理费。私募基金管理人不得通过约定管理费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排。
解读
本条实践中已应用许久，终于以明确的规则的形式与行业见面。行业实践中，因超额收益获取时间较晚，管理人需依靠管理费用来支付人员薪酬等日常开支，因此对于一些非正常情况（如链接基金、为投资搭建的SPV等）协会将予以重点关注并要求解释合理性。
本条款明确管理费仅能支付给管理人，且不得通过返还管理费的方式变相保本保收益。
第二十条 私募股权基金的业绩报酬计提应当清晰、合理，与基金实际表现相挂钩，不得采取在特定基准线以上100%计提等类似存款计息的计提方式。
解读
本条较《关注要点》内容简练很多。仅原则性要求计提应清晰合理与基金表现挂钩，并明确不得通过业绩报酬计提机制的设计变相开展名股实债业务。
解读
本条系强制托管要求，与《备案须知》要求基本一致。
但是，《备案须知》强制要求私募资产配置基金应当进行托管，本条并未提及私募资产配置资金。
此外，需注意对于在投资路径中存在特殊目的载体的，托管人的监督职责较重，包括该等特殊目的载体的资金流向、资金划转路径、投资凭证等。
解读
本条为私募基金扩募要求。原则上与《备案须知》基本相同，但对特定情况的扩募规模做如下放宽：
新老投资者中有社会保障基金、企业年金等养老基金（本条无实缴出资要求，体现协会鼓励社保基金、养老基金入场的政策）；
新老投资者中有慈善基金等社会公益基金、保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金，并且前述投资者之一的实缴出资较多（出资人中有鼓励类资金且实力较强）；
新老投资者实缴金额较多，存在管理人或员工跟投且金额较多（出资人实力较强，管理人及团队激励约束机制明确）；
已完成不少于2个对早、小、高新企业投资的创投基金（再次放宽创投基金扩募要求，体现对创投基金差异化监管）。
第二十三条 鼓励私募股权基金进行组合投资。
投资于单一标的的私募股权基金，其募集推介材料、基金合同应当明确约定私募股权基金仅投资于单一标的，并披露单一标的的具体信息。
解读
一直以来，规则对单一项目基金的信息披露均有较高要求，本条款亦不例外。
第二十四条 私募股权基金的财产账户应当以基金名义开立，私募基金管理人不得使用自己或者他人名义为私募股权基金开立账户和接收出资，不得使用基金财产为自己或者他人垫付资金。
解读
私募基金应当做好风险隔离，措施包括账户独立，财产与管理人财产独立，不得为其他主体垫资。
第二十五条 私募基金管理人应当公平地对待其管理的不同私募股权基金财产，有效防范私募股权基金之间的利益输送和利益冲突，不得在不同私募股权基金之间转移收益或者亏损。
在已设立的私募股权基金尚未完成认缴规模70%的投资 (含为支付基金税费的合理预留)之前，除经全体投资者一致同意或者经全体投资者认可的决策机制决策通过外，私募基金管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段、投资地域等均实质相同的新基金。
解读
本条为利益冲突条款。与《备案须知》内容一致。
解读
本条指出管理人应及时为私募基金备案。未备案的，符合条件的基金可在募集完成后 3 个月内补备案， 3 个月内未提请补备案或未重新报送材料的，将不予备案。
对于协会不予备案的基金，私募基金管理人应当及时告知投资者，解除或者终止基金合同和委托管理协议，妥善处置基金财产，及时清算并向投资者分配。
管理人存在未按要求备案的在管产品的，协会将暂停其新产品备案。
解读
本条系私募基金信息变更的资料报送要求。
需注意的是，目前已允许基金产品类型变更，具体材料和程序有待后续确定。
解读
明确私募股权基金应当清算的情形，但（一）中“不展期”为特定时限内未能展期还是未能达成有效的展期决议存在不明确之处；
明确基金可进行现金分配或非现金分配，其中非现金分配需投资者同意，但该等同意究为“取得非现金分配的投资者同意”或“征得投资者同意的机制”存在不明确之处，建议市场主体在日常业务中可以通过基金合同进一步明确。
第二十九条 《登记备案办法》第五十七条规定的“一定期限内无法完成清算的”是指私募股权基金开始清算但预计3个月内无法完成清算。
解读
本条系对《登记备案办法》第五十七条时间期限的进一步释明。
解读
本条系对停止运作基金的要求。不再以基金形式运作的合伙企业或公司应变更名称、经营范围，删除“基金”等相关字样，在股东或合伙人中去除管理人，在变更后 10 个工作日内办理基金注销。此后不得再以基金形式运作、不得再委托管理人管理、不得再次备案。
第三十一条 私募基金管理人有《登记备案办法》第六十六条规定情形的，协会可以撤销相关私募股权基金备案，并对私募基金管理人后续提请办理备案的私募股权基金采取要求其出具内部合规意见等措施
解读
本条款再次重新“扶优限劣”的行业自律倾向，明确协会有权对已备案但不合规的产品可采取撤销备案的措施，并对其后续产品备案提出新的要求。
第三十二条 协会在基金备案、事项变更等方面对创业投资基金提供区别于私募股权基金的差异化自律管理服务，包括专人专岗办理、适当简化办理手续等。
解读
本条款原则性规定协会对于创投基金的差异化自律管理方式。
解读
本条为协会另行制定QFLP/QDLP等其他相关规则埋下伏笔。
第三十四条 违反本指引规定的，协会按照《登记备案办法》和协会其他自律规则，采取自律管理或者纪律处分措施。
解读
无。
解读
本条主要为概念界定，使本指引适用更明确。
第三十六条 本指引自发布之日起施行。
解读
本条明确本指引不设置过渡期，发布之日起即实施。主要原因系本指引内容并无实质性提高，均系对以往规则的概括总结和重申，甚至放宽。
本文作者：
声明：
本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
