建设工程领域被挂靠人的责任问题研究
2023-10-13
摘要：
2021年新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）对2005年和2019年出台的旧《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了进一步完善和修改。其中，《建设工程司法解释一》第1条就重申了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的建设工程施工合同无效”的立场。然而，由于近年来我国工程建设市场体量巨大、市场环境多元复杂、挂靠行为又具有高度隐蔽性，所以这一违法行为屡禁不止。实践中，挂靠施工的具体形式多样，对各方的权利义务界定也缺乏统一明确的标准，也引发了实务中法律适用的争议和混乱。就这一问题而言，相关论文专著汗牛充栋，然而大部分是针对挂靠行为的法律效力及其法律后果的研究，少有全面分析被挂靠人法律责任的文章。因此，本文将在分析与梳理挂靠施工行为法律性质的基础上，确定被挂靠人应当承担的民事法律责任。
关键词：挂靠人、被挂靠人、实际施工人、合同无效、民事法律责任
一、建设工程领域“挂靠”的界定
（一）挂靠施工的概念
“挂靠”一词其实并非法律概念，《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规也并未对“挂靠”进行定义。“挂靠”首次出现于规范性文件中是在2014年住房和城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称《违法查处办法》）第10条，该规定将其定义为“施工单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”[1]但该办法效力层级较低，定义方式也较为抽象，无法为司法实践中挂靠行为的认定提供有效指引。在挂靠行为的认定上提供了较为具体的标准的是《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》，根据该文件，在挂靠施工行为中，被挂靠人通常是具有建筑施工资质的建筑施工企业，挂靠人则是借用被挂靠人的资质承揽工程的企业或个人，挂靠人与被挂靠人相互独立，被挂靠人负责与发包人订立施工合同、办理相关手续，但不参与实际的施工工作，不承担建设工程施工合同的义务，也不享有实际合同权利。被挂靠人出借建设资质通常以赚取“管理费”等形式的违法收入为主要目的，这也是挂靠施工行为的最主要特征[2]。当然，在某些特殊情形下，也不排除被挂靠人为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质，而不收取管理费的情形存在[3]。
（二）挂靠行为法律实质探析
在挂靠行为中，存在两层法律关系：内部法律关系是挂靠人与被挂靠人之间的借用资质合同关系；外部法律关系是挂靠人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系。其中，挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系是挂靠行为的基础，其性质与效力对被挂靠人法律责任的承担具有重大影响。
借用资质合同在《民法典》合同编中并非有名合同，所以应当适用类推的法律方法来认定其性质和效力。对于借用资质行为，有学者认为应当准用代理的相关规定，即挂靠人与被挂靠人通过书面或其他各类形式达成挂靠的合意，由挂靠人使用被挂靠人的资质完成施工活动，被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜[4]；也有学者认为，挂靠行为中挂靠人借用被挂靠人资质行为形成了一种借用合同的关系，只是借用合同的标的为建设企业资质[5]；另有观点认为应当类推适用委托合同的相关规定。具体而言，被委托人接受委托人的委托以自己名义与第三人，也就是发包人订立施工合同，若第三人在订立合同时对挂靠人借用被挂靠人资质的情况已经明知，则符合《民法典》第925条规定的“直接代理”，挂靠人与发包人之间产生直接的施工合同关系[6]；而如果在订立施工合同时，发包人对于挂靠人与被挂靠人之间借用资质的行为不知情，则形成间接代理，依照《民法典》第926条的规定，被挂靠人应当向发包人披露挂靠人的存在，此时发包人可以选择将挂靠人或被挂靠人作为相对人主张合同权利。
笔者认为，挂靠行为在实践中的表现复杂多样，不应以单一的合同类型认定挂靠行为中的法律关系，而正如最高法所言：“在起草《解释》初期，我们曾试图将借用具有资质企业名义队伍承揽工程的形式予以概括，由于无资质的施工人借用其他建筑施工企业资质的形式的多样性及形式的不断发展变化性，对这种涵盖没有实践基础”，对挂靠行为的类型化也缺乏现实基础。因此，对挂靠行为法律关系应当在个案中认定，而上述代理、委托、借用关系的分析则可为不同挂靠类型的法律关系判断提供借鉴。
（三）挂靠与内部承包、转包概念辨析
《违法查处办法》的相关规定中挂靠施工行为的认定标准极为抽象，其核心标准仅有“借用资质”，导致挂靠施工与实践中存在的内部承包、转包等情形难以分辨。
第一，内部承包行为是指具有资质的施工单位将建设工程委托给单位内部的组织或个人，由其担任工程项目经理或负责人来进行施工，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。由于我国法律并不否认施工单位内部承包行为的效力，所以部分挂靠人会采取“内部承包型挂靠”的方式来规避法律强制性规定，这也使得内部承包行为与挂靠行为在实践中容易混淆。笔者认为，挂靠行为与内部承包行为最核心的区别在于内部承包人需要接受施工方在安全生产、劳动保险等方面的管理；而挂靠行为中，工程项目的施工义务和相关管理的责任由挂靠人独立承担。在实践中，可以从双方有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；有无统一的财务、施工管理；有无严格规范的人事任免、调动、聘用手续或者劳动合同及保险关系[7]来认定其构成。审计部门的投资审计也是查处此类挂靠施工行为的重要手段，审计取证可以作为认定挂靠施工行为的重要依据。审计部门通过对项目部现场管理人员身份信息进行突击检查，查询现场管理人员劳动合同及社会保险关系，确定在岗的人员信息；通过审查会计核算资料是否存在“资质使用费”“管理费”等字样的成本支出，确定资金的流向；通过审查业务资料，获得施工现场实际人员的信息等来认定查处施工项目中的挂靠施工行为[8]。
第二，挂靠与转包行为在司法实践中也极易混淆，甚至存在认为挂靠施工行为与转包行为本质上并无区别的观点[9]。根据《工程质量管理条例》第78条，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。转包行为确实与挂靠存在相似之处，比如转包人和被挂靠人都不实际参与施工，不承担施工、管理、技术指导等责任，但二者同样存在可供界分的区别。其中在司法实践中采取最多的就是实际施工人参与工程的时间点，即挂靠人一般是在被挂靠人订立建设工程合同之前就形成借用资质的意思表示，甚至挂靠人在被挂靠人与发包人签订施工承包合同前便已经开始进场施工，而转包则一般发生在转包人取得承包权之后。如浙江申强建设有限公司与浙江旭昱建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，浙江高院就以此认定挂靠行为[10]。
二、被挂靠人的民事责任
（一）对工程质量问题承担连带责任
建设工程质量责任，是指因建设工程质量缺陷造成他人人身、缺陷工程以外的财产损害而应承担的民事赔偿责任。导致建筑产品责任的因素很多，如建设发包方对建筑产品的标准定位问题、设计质量问题、施工质量问题、原材料及设备自身的质量问题等，都可能引起建筑产品质量责任。根据《建设工程司法解释一》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”当建设工程质量问题的受害人为发包人时，因为建设工程承包合同中包含工程质量等级的约定（优良或合格），而施工单位的主要合同义务之一就是保障建设工程质量符合约定。虽然根据前文所述，挂靠行为的实质是挂靠人委托被挂靠人以自己名义与发包人订立建设工程施工合同，合同约束挂靠人与发包人，依据合同相对性，发包人只能追究挂靠人的违约责任。但同时，在工程质量问题对人身及工程本身以外的财产造成损害的情况下，发包人或其他受害者还可以追究被挂靠人（名义施工单位）的侵权责任。而此时被挂靠人作为施工资质的出借人，对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失存在过错，与挂靠人成立共同侵权，应当对损害承担连带责任。
（二）与第三人的合同责任
在实践中，由于挂靠行为的外在表现形式复杂多样，致使对建设工程施工挂靠行为衍生合同（如材料费、安装费等合同）的法律关系认定也十分困难，在司法实务中呈现出“同案不同判”的现象。挂靠方在施工过程中与第三方订立合同的情况比较复杂，可能以自己名义与第三人订立合同，也可能以被挂靠人名义与第三人订立合同，而根据不同或相同案情作出的裁判也各不相同，主要有“判令挂靠人承担合同责任”“判令被挂靠人承担合同责任”和“判令挂靠人与被挂靠人承担连带责任”三类判决。在脱离具体案情的前提下谈合同责任的承担并不现实，但笔者认为判断被挂靠人的合同责任时还是应当遵循一定的标准，即以严守合同相对性为原则，表见代理作为突破相对性的唯一例外。
具体而言，债权与物权的本质区别就在于债权的相对性，债权的权利主体与义务主体特定，债权人不得向合同以外的第三人主张权利。因此，在建设施工过程中，挂靠人以自己名义与第三人订立合同，则应当由挂靠人承担履行合同的义务，这也有助于保护第三人的信赖安全。而在建设工程的衍生合同中，常常出现表见代理的情况，即挂靠人可能出具被挂靠人的委托书、适用被挂靠人公章、甚至以被挂靠人下属单位或组织的名义签署衍生合同。因为挂靠行为往往较为隐蔽，合同相对方有理由相信是被挂靠人而非挂靠人与其订立合同，此时为了保护第三人信赖利益，便应当适用《民法典》中有关表见代理的相关规定，令被挂靠人承担合同义务。
（三）向挂靠人支付工程款的责任
根据《建设工程解释一》第43条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人在请求支付工程款时，可以突破合同的相对性，向工程的发包人、转包人及分包人主张权利。该规定对合同相对性的突破是为了保护更需要保护的法益，即实际施工人获得工程款的权益。早在2004年，最高人民法院就在相关的司法解释中创设了“实际施工人”的概念，旨在保护无效施工合同中实际承揽工程且低于法定资质的施工企业与非法人单位农民工。因我国的基础设施建设如火如荼，吸引了大量农民工就业，作为建设工程施工中最为弱势的群体，他们的合法权益往往最容易受到侵害，所以立法者通过赋予其直接向发包人、转包人或分包人请求支付工程款的方式实现对他们的倾斜性保护。
但第43条对合同相对性的突破并非毫无限制，而是仅限于明确规定的发包人、转包人及违法分包人。部分法院在实践中以该条为依据判断被挂靠人对实际施工人承担支付工程款的义务，但其判决思路并不合理。挂靠人与被挂靠人之间成立的是挂靠关系，而非建设工程施工关系，被挂靠人仅需要承担根据挂靠合同约定的借用资质等义务，并享有收取管理费的权利，不对工程进行实际管理，也不享有工程权益；并且，被挂靠方在签订挂靠协议时所能预见到最坏的结果是挂靠费的损失以及对工程质量与挂靠人承担连带责任，若令被挂靠人承担支付工程款的法律责任，不仅有违双务合同中双方权利义务对等的原则，造成显失公平的结果；而且超出被挂靠人预期，使法律丧失可预期性。但同样存在例外情况：在发包人已将工程款支付给被挂靠人时，挂靠人有权主张被挂靠人向其转交工程款。
三、结论
基础建设与经济发展是互相成就的关系，社会主义市场经济的快速发展也让建设工程行业炙手可热，在需求与供应的极端不对等的情况下，挂靠便成为了不少缺乏相应资质的施工人参与工程建设谋取利益的最便捷的方式。虽然挂靠为法律法规所明令禁止，但因为挂靠而产生的法律问题依然在诉讼中层出不穷，其中被挂靠人的民事法律责任问题就是司法实践中“同案异判”的重灾区之一。究其原因，不仅是因为挂靠行为在实践中类型复杂多样，也与相关审判人员并未理清挂靠行为中的法律关系有关。在认定被挂靠人应当承担的民事法律责任时，应当区分责任类型，并严格适用法律规定。被挂靠人承担的民事法律责任主要分为侵权责任与合同责任，在侵权责任的场合，例如需要承担因借用资质造成的损害赔偿责任时，被挂靠人与挂靠人形成共同侵权，应当承担连带责任；而在合同责任的场合，根据《民法典》第178条规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”，法院便不可在没有法律规定的时候任意判定被挂靠人与挂靠人对合同义务承担连带责任；同时，在认定合同责任时，应当严守合同相对性原则，仅在为了保护更需要保护的法益，如交易相对方的信赖安全或弱势群体的人身财产权益时，才可以在法律规定下将合同责任延伸至第三人。
参考文献：
[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第10条
[2]参见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2012）第二部分第（三）项。
[3]参见徐莉萍、王宇霆：《挂靠施工情形下的相关行为效力分析》，载《福建建材》2017年第8期。
[4]参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014年第2期。
[5]参见史智军：《建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究》，载《山东法官培训学院学报》2018年第4期。
[6]参见唐倩：《无效建设工程施工合同研究》，2019年对外经济贸易大学博士学位论文。
[7]参见江苏省高院2010年发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》。
[8]参见石培：《工程建设违规出借资质挂靠行为解析》，载《现代审计与经济》2015年第1期。
[9]参见龚雪林：《转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定》，载《法律适用》2014年第12期。
[10]参见浙江省高级人民法院(2013)浙民终字第34号民事判决书。
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