中国法视角下国际仲裁案件中临时措施的发布与执行
2023-10-19
本文英文版已经在 ARBITRATION INTERNATIONAL 杂志上发表，点击查阅。
摘要：
临时措施的发布与执行规则是国际仲裁中的重要程序法问题。对于境内仲裁案件，我国现行仲裁法和民诉法一直保持法院单一管辖规则。对于境外仲裁案件，法院则持保留态度，仅支持受理海诉仲裁与地区间协助安排下的仲裁案件。近年来，国内仲裁机构的仲裁规则不断发展，明确仲裁机构发布临时措施的程序。2021年7月，司法部出台《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿），认可仲裁庭发布临时措施的权能，力求与国际规则接轨。通过梳理现行法规则、法院案例与仲裁法修订内容，目前，境外仲裁案件中的临时措施在我国获得承认与执行的问题尚未明确，民诉法还需配合仲裁法修订进行同步修改。
关键词：国际仲裁 临时措施 仲裁法 仲裁规则
国际仲裁案件中的临时措施（interim relief），在大陆法系中又称先行裁决（preliminary rulings）、保全措施（conservatory measures），在普通法系中被称作先行扣押（prejudgement Attachment）或者临时禁令（preliminary injunction）等，一般是指法院或者仲裁庭在仲裁程序开始前或进行中作出的，旨在保护争议当事人法律或者事实上的某种状态，避免其在仲裁过程中遭受侵害，保证最终裁决所确认的救济权利得以执行的一系列指令、裁决等。[1]然而，在申请有权机关发布、执行临时措施的过程中，当事人不仅需要考虑仲裁协议的约定及其适用法、仲裁机构规则，更要考虑临时措施执行地的法律，后者在当事人签订仲裁协议时很有可能被忽视，但却直接影响着临时措施能否得到执行，进而影响仲裁裁决能否实现。作为国际贸易大国，中国处于不断加强对外开放的进程中，对于国际仲裁中的临时措施的国内法态度也正在经历从观望和保守到重视与支持的转变。
2021年7月30日，中华人民共和国司法部发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《仲裁法》（修订征求意见稿）”），针对现行《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）进行重大修改。其中，针对仲裁案件中的临时措施问题，《仲裁法》（修订征求意见稿）充分考虑到司法实践中遇到的问题，对原有规则进行较大突破，首次承认了仲裁庭具有发布临时措施的权能。因此，本文将结合现行法律、实务案例与《仲裁法》（修订征求意见稿），首先介绍中国现行法下涉外仲裁中临时措施的发布规则，进而讨论境外仲裁案件中临时措施在中国的实现方式，最后探讨中国仲裁法修订背景下临时措施问题的发展趋势。
一、中国现行法下境内仲裁机构受理涉外仲裁案件中临时措施的发布规则
中国法下与仲裁相关的规定主要集中在《仲裁法》与《民事诉讼法》。其中，《仲裁法》在立法体例上采取了国内仲裁与涉外仲裁规则相区分的立法形式，单独设立一章对涉外仲裁进行特别规定，对于该章节中未提到的内容则参照适用国内仲裁的一般规定。[2]需要注意的是，虽然《仲裁法》将涉外仲裁定义为涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁[3]，但在提到涉外仲裁时往往与涉外仲裁委员会（中国涉外仲裁机构）相关联。结合相关国内司法案例[4]，我们认为现行法中的涉外仲裁是指由中国境内的涉外仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁，与仲裁地在境外的国际仲裁并非一致的概念，现行《仲裁法》中并无国际仲裁的相关规定。因此，在这一部分，我们主要就中国现行法下由中国境内涉外仲裁机构受理的具有涉外因素的仲裁案件中临时措施的发布规则进行介绍。
（一）只能由法院发布临时措施的单一管辖模式
针对涉外案件中临时措施的发布问题，《仲裁法》第68条规定，“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。至于涉外仲裁中的财产保全、行为保全等其他类型的临时措施则并无特别规定，因此需要参照适用《仲裁法》关于国内仲裁中临时措施的第28条规定，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”对此，《民事诉讼法》第279条规定，“当事人申请采取保全的，由我国涉外仲裁机构将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。
综合来看，中国现行法对于涉外仲裁案件中的临时措施的发布采取法院单一管辖模式。具体来说，临时措施的发布一般要由当事人向仲裁庭提出申请，再由仲裁庭转递申请至具有管辖权的法院进行裁决。实际上，伴随着国际仲裁规则的发展与完善，在UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》（以下简称“《示范法》”）、多数国家法律以及多数仲裁规则明文认可仲裁庭具有发布临时措施权能的背景下，这种排除仲裁庭对于临时措施的发布权能的法院单一管辖模式也引发了一些争议。一方面，在仲裁案件中，仲裁庭对于案件的管辖权源自当事人之间自愿达成的仲裁协议，而法院则是基于国家公权力的授权获得仲裁案件中临时措施的发布权，但若因此排除仲裁庭对于临时措施的管辖，可能有悖于仲裁自愿与意思自治的原则。另一方面，虽然法院单一管辖模式能够保障临时措施在发布后直接获得强制执行效力，在当事人不履行临时措施时，法院可以直接强制执行其发布的临时措施。但在现行法的程序限制下，临时措施仅能由法院发布，同时，当事人也仅能通过仲裁机构向法院转递临时措施的申请。因此，法院很难及时对当事人的申请做出回应。例如，在英瑞开曼有限公司与如皋市玻璃纤维厂的仲裁案件[5]中，在当事人提出申请，仲裁庭将申请递交具有管辖权的法院，由法院作出裁定的程序中，如皋市玻璃纤维厂于2011年8月30日向仲裁机构提出证据保全的申请，仲裁机构于2011年9月6日将申请转交给江苏省南通市人民法院，法院于2012年2月6日作出证据保全的裁定。从证据保全的提出到证据保全裁定的作出，一共经历了四个月有余，如此漫长时间，难以达到证据保全的目的。
与此同时，现行《仲裁法》中只规定了证据保全与财产保全，并未提及行为保全等其他临时措施。在临时措施的种类、范围方面，中国现行法律规范仍需进一步完善。
（二）仲裁机构对临时措施发布规则的突破
目前，中国《仲裁法》和《民事诉讼法》均未授权仲裁庭发布临时措施。不过，随着商事仲裁的发展，中国主要的仲裁机构率先通过修改仲裁规则对临时措施的发布规则作出一定突破。2008年版《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“《北仲规则》”）与《仲裁法》保持一致，规定当事人申请财产保全或证据保全的，仲裁庭将其申请提交财产或证据所在地的人民法院。不过，自2015年起，2015年版、2019年版、2022年版《北仲规则》均规定，根据当事人申请，仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施，采取临时措施的决定可以由仲裁庭决定、中间裁决或者有关法律认可的其他方式作出。[6]同样，2015年版《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》也规定，仲裁委将根据当事人的申请以及临时措施执行地所在国家或地区的法律规定来决定是由仲裁庭发布临时措施或是向具有管辖权的法院转交申请。[7]由此可知，如果临时措施的执行地在中国境内，中国仲裁机构一般会向中国法院转递当事人的保全申请，但如果临时措施的执行地在境外，或者在其他不适用中国仲裁程序法的情况下，那么中国仲裁庭也可以依据当事人的申请发布相关的临时措施。
二、中国现行法下境外仲裁程序中临时措施的实现方式
（一）一般境外仲裁案件中临时措施在中国获得承认与执行的可行性
作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）的签约国之一，中国的《民事诉讼法》明文规定外国仲裁机构作出的仲裁裁决可以依照《纽约公约》或者按照互惠原则进行承认与执行。[8]虽然《纽约公约》并未提到临时措施的执行问题，但目前在美国、法国等国均出现了法院参照《纽约公约》中承认与执行仲裁裁决的规则对国际仲裁案件中的临时措施予以承认和执行的案例。不过，针对外国仲裁机构作出的临时措施能否在中国境内得到承认与执行，《仲裁法》或者《民事诉讼法》均无明确规定，同时根据我们的检索，司法实践中也暂无中国法院承认或执行外国仲裁机构发布的临时措施的先例。由此可见，当事人很难在申请执行境外仲裁庭发布的临时措施上得到中国法院的支持。
除此之外，由于中国法目前并未授权仲裁庭发布临时措施，仅规定了中国境内仲裁机构在涉外仲裁中向中国法院转递临时措施申请的程序，并在中国法院发布后由其直接执行相应的临时措施，因此，即使国际仲裁案件当事人希望直接向中国法院申请发布继而执行临时措施时，中国法院也往往采取保守态度。如在株式会社 DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全一案中，申请人株式会社DONGWONF＆B与被申请人上海乐韩商业有限公司因货物买卖合同纠纷在中国境外提起仲裁。大韩商事仲裁院正式受理后，申请人向上海市一中院递交对被申请人的财产进行保全的申请书。法院以当事人并非在中国境内申请仲裁，故申请财产保全缺乏法律依据为由，裁定对当事人的申请不予受理。裁定送达后，当事人不服上诉，但上海市高级人民法院最终驳回上诉，维持一审裁定。[9]
由此可见，对于在境外仲裁机构进行仲裁的国际仲裁案件，无论是申请仲裁庭发布临时措施后在中国法院申请执行，还是直接申请中国法院发布临时措施，都很难得到中国法院的支持。不过，在临时措施发布与执行的问题上，也并非所有境外仲裁机构都被中国法院拒之门外。譬如，针对海事仲裁案件与个别境外仲裁机构受理的仲裁案件，也存在有关临时措施的特殊法与实务案例。
（二）《海诉法》下的特别程序
2000年7月1日，作为海事诉讼领域的特别法，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称“《海诉法》”）正式生效。相比于《民事诉讼法》，《海诉法》对于国外海事仲裁保全的问题持开放态度，放宽了海事仲裁案件当事人申请临时措施的限制，明文规定海事财产保全、证据保全、强制令等临时措施不受当事人之间关于该海事请求的仲裁协议的约束，在提供担保或者情况紧急的情形下，当事人可于仲裁程序开始前直接向中国法院申请海事保全。[10]2008年正式实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下简称“《海诉法解释》”）补充规定，海事纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院申请发布临时措施，所涉财产在中国境内或者当事人能够向法院提供相关证据的，海事法院应当受理。[11]而这些规则在司法实践中也获得了充分适用。在舟山××海运股份有限公司与Han某某船舶买卖合同纠纷案[12]中，申请人舟山××海运股份有限公司因与被申请人Han某某就船舶买卖合同纠纷在伦敦提起海事仲裁，为保障其有关法律费用索赔请求的实现，于2010年2月5日向宁波海事法院提出海事请求保全申请并提供了担保，法院于同月裁定冻结被申请人Han某某在该院的执行款人民币400万元。
由此可见，虽然在境外仲裁机构受理的一般商事仲裁中，当事人难以就临时措施问题得到中国法院的支持，但在境外仲裁机构受理的海事仲裁中，当事人可以依据《海诉法》与《海诉法解释》，在仲裁开始前或者仲裁过程中直接向中国法院申请发布继而直接执行临时措施。
（三）地区间相互协助安排下的特别程序
2019年10月1日，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称《协助保全安排》）正式生效，两地仲裁程序的当事人可以互相向具有管辖权的的司法机关申请发布与执行临时措施。具体来说，内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港特别行政区《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港特别行政区高等法院申请发布香港普通法体系下的强制令或其他临时措施；[13]香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《民事诉讼法》《仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请财产保全、证据保全、行为保全。[14]因此，根据内地法律，香港仲裁程序的当事人既可以在仲裁程序开始前，向内地法院申请发布临时措施，也可以在仲裁程序过程中，申请香港仲裁机构向内地法院转递关于临时措施的申请。譬如，在上海国储能源集团有限公司仲裁程序中的财产保全案[15]中，香港国际仲裁中心向上海金融法院转递申请人瑞士联合银行集团新加坡分行的财产保全申请，法院最终裁定冻结被申请人上海国储能源集团有限公司的银行存款370,325,094.84美元并立即执行。内地与香港法院在仲裁案件中临时措施发布与执行的问题上相互给予协助，也表明了中国法院在跨地区、跨法域支持商事仲裁案件的努力，体现着司法支持仲裁的国际化开放态度与方向。
此外，《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》也于今年3月25日起施行，内地法院能够协助发布临时措施的域外仲裁案件范围进一步扩大。
三、《仲裁法修订征求意见稿》中有关临时措施的新规介绍
本次《仲裁法修订征求意见稿》保持了国内仲裁与涉外仲裁规则相区分的立法形式，根据《仲裁法修订征求意见稿》第88条规定，具有涉外因素的仲裁适用第七章涉外仲裁的特别规定，没有规定的，适用本法的其他有关规定。同时，由于第七章对涉外仲裁中的临时措施没有作明确规定，所以针对国内仲裁案件的临时措施规则也适用于涉外仲裁。在《仲裁法修订征求意见稿》第四章第三节临时措施中，原有关于财产保全和证据保全的2条规则扩充至7条，详细规定了临时措施含义、范围、临时措施的发布机关、临时措施的修改、中止与解除、临时措施的域内及域外执行、紧急仲裁员等制度。我们主要从发布和执行这两个重要节点讨论新规。
（一）更为自由的临时措施发布形式
首先，就临时措施的类型而言，《仲裁法》（修订征求意见稿）明确规定，临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。[16]通过列举与描述并举的定义形式扩大了临时措施的范围，赋予仲裁庭广泛的自由裁量权，有利于其根据案情发布最适宜的临时措施。其次，就临时措施的发布机关而言，《仲裁法》（修订征求意见稿）不仅认可了境内仲裁庭在涉外仲裁案件中发布临时措施的权力，更是明文规定了紧急仲裁员制度[17]。在仲裁庭组建之前，当事人即可以申请人民法院发布临时措施，也可以向仲裁机构申请指定紧急仲裁员来发布临时措施；在仲裁庭组建之后，当事人也可以选择向法院或仲裁庭申请发布临时措施。值得注意的是，与《法国民事诉讼法》将扣押措施与司法担保的权力保留于司法机关不同[18]，现阶段的《仲裁法》（修订征求意见稿）对于不同机关发布临时措施的类型没有具体限制，这种宽泛的规定一方面有利于当事人适用更为具体的仲裁协议或仲裁规则，尊重当事人的意思自治。但另一方面，仲裁机构并非经由国家授权的司法机关，而是根据当事人协议选择解决争议的民间机构，可以发布支付令、禁诉令等临时措施以期待当事人自愿履行。但若要发布查封、扣押、冻结当事人财产等临时措施，则不具备相应的实践能力，仅在依靠法院协助的情况下才能将其实现。因此，新《仲裁法》最终是否要对仲裁机构开放全部临时措施的发布权仍需斟酌。最后，《仲裁法》（修订征求意见稿）取消了过去由当事人向仲裁庭提出申请，再由仲裁庭向法院转递申请的复杂模式，当事人可以依据相关法律规则或仲裁庭规则直接向法院或仲裁庭提出临时措施的申请。这在很大程度上简化了当事人寻求临时措施的步骤，更好地发挥临时措施维持现状、保护当事人权利的作用。
（二）更为明确的临时措施执行规则
由于现行《仲裁法》直接排除了境内仲裁机构对于临时措施的发布权，故而不涉及境内仲裁机构的临时措施如何执行的问题。对此，《仲裁法》（修订征求意见稿）在授予境内仲裁机构临时措施发布权的同时，也在第48条规定，如果临时措施决定需要人民法院提供协助，当事人可以向人民法院申请协助执行。虽然执行条件尚未明晰，但在仲裁机构发布临时措施、当事人申请法院执行临时措施的实现路径上已经与UNCITRAL《示范法》[19]达成一致。
至于境外仲裁案件中的临时措施如何在中国法院获得承认与执行的问题，应当属于《民事诉讼法》的调整范围，《仲裁法》（修订征求意见稿）并无回应。不过，后者新增的第49条规定，临时措施需要在中华人民共和国领域外执行的，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请执行。虽然这条新规仅指出了中国境内仲裁案件的临时措施在境外的单向实现方式，但这也表明中国法已经开始认可不同地区仲裁庭发布的临时措施的跨境执行考虑到《仲裁法》（修订征求意见稿）还处于征求意见阶段，法条细节有待完善，与《民事诉讼法》也存在衔接问题。譬如，现行《民事诉讼法》明确规定中国涉外仲裁机构应当将当事人的保全申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定，而《仲裁法》（修订征求意见稿）已经突破这一规则，授权境内仲裁机构直接发布临时措施。若要使作为下位法的能够生效，需要同时在修订《仲裁法》的同时，对《民事诉讼法》的相关条文作出修改。综合参考司法部“与国际接轨”的修法基本思路[20]，我们也建议在修订《仲裁法》的基础上，对《民事诉讼法》进行相应修正，同时参考美国和法国的司法实践，以司法解释的形式对第290条中的“国外仲裁机构的裁决”进行扩大解释，将可以被视作裁决的临时措施包括在内，为境外仲裁庭案件的当事人申请中国法院执行临时措施提供法律依据，不是像株式会社 DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全案[21]仅收到法院不予受理的裁定。不过，就此问题能否真正得到法院的支持，最终还是需要在正式的法律公布后依据具体的条文规范得出结论。
总的来说，就临时措施问题而言，《仲裁法》（修订征求意见稿）对原有规则进行了大幅增改，充分保障了当事人寻求救济的权利，也更加贴近国际仲裁规则，不过仍存在一些细节问题有待明确，还需要持续关注最新立法动态。
四、结语
就中国现行法律而言，境外仲裁案件当事人很难在临时措施发布或执行的问题上得到中国法院的支持。首先，《仲裁法》和《民事诉讼法》规定中国法院是发布仲裁案件中临时措施的唯一有权机关，因此由境外仲裁机构发布的临时措施决定不能在中国法院得到承认和执行。其次，由于中国法暂无相关规定，中国法院并不支持境外仲裁案件的当事人直接向其申请临时措施，不过海事案件以及根据两地特别安排的香港、澳门仲裁机构受理的案件除外。我们可以看出现行中国法对于国际仲裁案件中的临时措施仍持保守态度。然而，《仲裁法》（修订征求意见稿）放开了《仲裁法》关于临时措施的种种限制，赋予了境内仲裁庭发布临时措施的权能，也为中国法院执行境外仲裁机构发布的临时措施提供了可能。尽管《仲裁法》（修订征求意见稿）并非最终的法律文件，还存在一些细节问题有待补充，但我们已经可以看出立法者对于国际仲裁案件中临时措施实务问题的关注与回应，以及推动中国仲裁与国际仲裁规则进一步衔接的决心。待《仲裁法》的修订稿正式定稿与生效后，不仅国际仲裁案件当事人在中国申请发布或执行临时措施将更加便捷，中国仲裁友好型司法环境的构建也将取得重大进展，为推动中国成为国际商事仲裁中心提供坚实基础。
文中备注：
[1]Gary B. Born, International arbitration: law and practice, Kluwer Law International BV, 2021, p. 343.
[2]参见《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）第65条，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。
[3]同上。
[4]DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全案，上海市高级人民法院(2014)沪高受终字第21号二审民事裁定书。法院在此案中引用《民事诉讼法》第 279条规定，“当事人申请采取保全的，由我国涉外仲裁机构将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”，认为在外国仲裁机构进行仲裁的当事人向中国法院申请发布临时措施无法律依据。
[5]参见《对一起仲裁证据保全案的评析——兼论现行仲裁证据保全法律规定的不足》，载于福州仲裁委员会官方网站，http://www.fuzhou.gov.cn/zgfzzt/szcw/zcwyh/zcyj/zcalsw/201704/t20170420_405400.htm。
[6]参见2015年版、2019年版、2022年版《北京仲裁委员会仲裁规则》第62条，（一）根据当事人申请，仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施，采取临时措施的决定可以以仲裁庭决定、中间裁决或者有关法律认可的其他方式作出。如果必要，仲裁庭有权要求申请临时措施的当事人提供适当的担保。（二）当事人也可以依据有关法律直接向具有管辖权的法院提出临时措施申请。
[7]参见2015版《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第20条，http://www.shiac.org/upload_files/file/2016/20160228220537_5047.pdf。
[8]参见《民事诉讼法》第290条。
[9]DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全案，上海市高级人民法院(2014)沪高受终字第21号二审民事裁定书。
[10]参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第12、14、15、53、54、64、65条，分别规定了海事财产保全、海事强制令、海事证据保全的申请程序。
[11]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第21、41、47条，分别规定了仲裁过程中海事财产保全、海事强制令、海事证据保全的申请程序。
[12]舟山××海运股份有限公司与Han某某船舶买卖合同纠纷案，宁波海事法院(2010)甬海法仲保字第1号民事裁定书。
[13]参见《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》第6条。
[14]参见《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》第3条。
[15]上海国储能源集团有限公司仲裁程序中的财产保全案，上海金融法院（2020）沪74财保7号一审民事裁定书
[16]参见《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第43条。
[17]参见《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第49条。
[18]请见吴建安、秦诗聪、王雪彤：《法国法视角下国际仲裁案件中临时措施的发布与执行》，载于k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所官网，http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/025675/7.aspx?MID=0902。
[19]请见UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》第17H条，仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力，并且除非仲裁庭另有规定，应当在遵从第 17H条各项规定的前提下，经向有管辖权的法院提出申请后加以执行，不论该措施是在哪一国发出的。
[20]参见《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》第二部分修法的基本思路。
[21]DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全案， 上海市高级人民法院(2014)沪高受终字第21号二审民事裁定书。
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