Calderbank Offer在国际仲裁实践中的应用
2023-10-31
Calderbank Offer也称Sealed Offer，即“密封和解要约”，对仲裁费用分配有重要影响。在国际仲裁中，被申请人提交“sealed offer”，其目的一方面是促进当事人和解，节约仲裁资源，加快仲裁进度；另一方面是作为节省当事人费用支出的有效工具，降低仲裁败诉的成本风险，它可以成为当事人在仲裁程序早期阶段结案的主要激励因素，因此，密封要约是国际仲裁程序中的重要工具。
一、“Calderbank offer”的起源
“密封和解要约”机制的原型主要是根据美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）第68条提出的判决要约（an offer of judgment），以及英国法律和实践中根据《民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules）第36章提出的“Calderbank offer”。[1]
在美国联邦法院的司法实践中，法院一旦作出判决，胜诉方将向败诉方索赔其为了启动和参加诉讼而支付的诉讼费（可能还有律师费），从而将费用成本转嫁给对方当事人，这种分担诉讼费用的基本原则被称为“Cost follows the event”。[2]但是，该原则的适用有例外情形，即《联邦民事诉讼规则》第68条。[3]根据联邦规则第68条（d）款规定，如果被告在判决作出前曾向原告发出要约，原告拒绝该要约，而最终的判决结果并没有比要约更好，则原告应当支付被告从要约发出后所产生的诉讼费用。换而言之，如果拒绝要约的一方当事人获得的最终判决比未接受的要约更有利，才会发生诉讼费用的转移。若是获得的最终判决，还不及其拒绝的要约，那么将无法发生费用转移。在要约未被接受的情况下，相比于要约人提出的要约，若最终判决结果对受要约人更加不利，那么受要约人则必须承担要约提出后所产生的全部费用。判决要约规则规定了诉讼费用的转移，为当事人和解设置了制约机制，如果一项判决要约被受要约人接受，就会产生和解效力。
英国仲裁中，被申请人可以提出“Calderbank Offer”，将书面和解提议用密封信封的方式提交仲裁庭，后仲裁裁决结果若低于该提议金额，则申请人应付被申请人自和解要约提出后的律师费；反之，由被申请人按照败诉方的责任承担。例如，如果A拒绝B的Calderbank Offer，且最终获得比Calderbank Offer更有利的仲裁裁决，则B的Calderbank Offer未产生实际效果，仲裁庭在分配费用时仍会遵循“Cost Follows the Event”的原则。在这种情况下，A将被视为正当地拒绝了B的和解要约。相反，如果A拒绝B的Calderbank Offer，但未能获得比该Calderbank Offer更有利的仲裁裁决，仲裁庭可以不遵循“Cost Follows the Event”的原则，转而判决胜诉方A承担自己的仲裁成本，且向B支付自和解要约明确的可接受期限到期后，B因仲裁产生的全部成本。其逻辑是，鉴于B的Calderbank Offer优于仲裁裁决的结果，A当初理应接受该Calderbank Offer，由于A不当的拒绝行为导致双方后续产生不必要的仲裁成本，A对此应当承担责任。[4]
密封要约为当事人提供了一个和解的机会，而不必担心要约的内容会被披露给仲裁庭，从而对仲裁案件的审理、仲裁裁决的作出产生不利影响。它还可以为提出要约的一方提供一定程度的保护，节省当事人仲裁费用支出。许多司法管辖区广泛遵循的规则是“Cost Follows the Event”原则，然而，拒绝密封要约可能会成为仲裁庭适用一般规则的例外。这种方式可以激励当事人达成和解，要约中说明的潜在费用将迫使受要约方仔细考虑双方各自案件的优势，谨慎对待和解要约。
二、国际商事仲裁中密封要约的实践运用
国际商事仲裁中的费用往往由多个方面构成，不仅包括向仲裁员支付的报酬、向仲裁机构支付的案件管理费，还包括仲裁庭聘请的专家证人、鉴定人收取的费用，以及当事人因为参与仲裁而支付的律师费、翻译费、差旅费及其他费用。在这种情况下，仲裁当事人面临高额的费用成本，密封要约的有效运用，使潜在的败诉方当事人能够将费用成本控制在合理的限度内。
在实务中，密封要约通常由被申请人向申请人提出，但申请人在特殊情况下（如面临反请求时）也可能主动提出密封要约。历史上，密封要约是通过向仲裁庭递交一个密封的信封，待仲裁庭就案情作出裁决后再打开，但如今，这种做法不再常见。密封要约通常在适当的时候传达给仲裁庭，或者各方当事人可以约定由可信赖的第三方（如仲裁机构）保管密封要约，一旦仲裁庭作出裁决，由该第三方向仲裁庭披露该要约。
（一）密封要约的提出
如确需提起密封要约，通常建议在仲裁程序中尽早提出，因为提出要约的时间越早，越能够节省更多的仲裁费用成本，Sealed offer应当在仲裁庭作出最终裁决/决定之前提交，以免影响最终裁决结果。密封要约是在提议内容中说明，仲裁员在决定了案件是非曲直和双方责任及赔偿金额后，但还没决定仲裁费用如何分摊时打开“Sealed offer”，以防提议内容影响仲裁员对责任与赔偿金额的裁决。密封要约中和解方案所涉金额，主要取决于对案情的把握和评估，鉴于最终目的是节省大量成本，所以建议金额方面在允许范围内提供有所让步的方案，争取各方接受密封要约，最大限度维护自身利益。
在英国仲裁实践中，有两种在仲裁庭作出仲裁裁决前向其提交sealed offer的方法。第一种方法称为“bifurcation”，争议是在中间裁决中解决的，但在最终裁决中才包括了费用的决定，一旦双方知晓争议的结果，双方就会分别向仲裁庭提交Sealed offer。在“bifurcation”情况下，收到对责任、损失的中间裁决后，Sealed offer的内容会被透露给仲裁庭，要约内容因此得以被考虑进费用的决定中，从而形成最终裁决。第二种提交Sealed offer的方法是由一方向另一方提供和解的offer，并且向仲裁庭提供一个sealed envelope，在仲裁庭作出最终裁决之前，不会打开该信封。第二种方法在实践过程中有一定的风险，因为仲裁庭可以猜出提供sealed offer的是哪一方，就可以视作提供sealed offer的那一方承认了自己的责任，如此就会影响仲裁庭的最终裁决。
（二）密封要约的形式与内容
密封要约一般要采取书面形式，清晰、详细，无需再做进一步解释或澄清，并且应当清楚地标明“Confidential and Without Prejudice Save as to Costs”字样。这些字样的意义在于Sealed offer的内容在最终裁决作出前不应透露给仲裁庭。在作出仲裁裁决后，密封要约将提供给仲裁庭，但仲裁庭已不能再更改裁决费用的数额，只能就双方当事人之间对费用的分摊比例进行调整。
建议密封要约中包含如下信息：
（1）该要约中是否涵盖全部仲裁请求与反请求（如有）；
（2）要约日期与期限要明确，符合具体仲裁庭的要求；
（3）要约费用要详尽，具体到每一项及利息；
（4）该要约是无条件的、充分的、最终的。
Generally, a sealed offer should:
be in writing and state that it is“without prejudice save as to costs”
state that the offer is intended to have cost consequences
set out the terms of the offer, including the date by which any settlement payment would be made
be unconditional (not, for example, subject to subsequent board approval)
state a time limit within which the offer must be accepted (generally at least 21 days)
state whether the offer includes legal costs up to the date of the offer, including arbitrators’fees/expenses and institutional costs.[5]
例如：“我作为被申请人不承认有任何责任的前提下，现在决定善意地试图作出最后和解的努力如下：
（1）我愿意付你50万美元（包括利息）作为对你索赔的最后和解；
（2）你已花掉的仲裁费用，以标准基础核算（何谓标准基础后详），以及仲裁员费用，我亦愿意额外支付；
（3）如果你接受，我答应7个工作日内付清50万美元，而仲裁费用是在双方同意或核算后7个工作日内支付；
（4）这个提议有效期为即日起21天，如果你不接受，我保留将这个提议交予仲裁员的权利，使之在作出分摊仲裁费用的决定之前进行查看并予以考虑。”
(Without Prejudice Saved As To Costs-We the respondents deny any liability to your claim. But attempt to settle your claim amicably and finally, we now offer:
(1) We shall pay to you US $0.5 million (inclusive of interest) as full and final settlement;
(2) on top, we shall pay the arbitrator's costs and your costs on standard basis, the latter to be taxed if not agreed;
(3) on your acceptance, we shall pay the US $ 0.5 million within 7 working days and the assessed or agreed costs within 7 working days after agreement or assessment;
(4) this offer is valid for 21 days from today and in the event that this offer is not accepted, we reserve our right to produce a copy of this offer to the arbitration prior to him formulating the decision on costs.)[6]
如果密封要约被接受，则仲裁程序不必再继续，双方按照密封要约中的内容来处理和解决纠纷。如果要约被拒绝或有一方对费用的分配存在异议，他可以向仲裁庭提出，由仲裁庭做出最终裁决。如果拒绝要约一方最终获得胜诉，裁判结果对其更有利，则说明其拒绝和解要约是合理的，仲裁庭按照正常程序结案。如果裁决结果使拒绝要约的一方承担了比要约内容更重的责任，则仲裁庭可以命令胜诉方从要约接受的最后日期开始支付费用。
三、国际商事仲裁实践中对密封要约的选择
（一）密封要约的优点
密封要约将谈判和解的压力分至各方，可以有效地促进争议和解，仲裁申请人需要审慎地对待被申请人提出的和解要约，否则会导致即使部分胜诉也要承担昂贵的仲裁费用。当事人收到和解要约将面临更大的压力，如果其拒绝要约，但是最终的裁判结果又高于和解要约的金额，其将负担仲裁程序的全部费用，进一步扩大损失（若其作为申请人将额外负担被申请人后续发生的全部法律费用；若其作为被申请人除补偿申请人的全部法律费用外还应加付拒绝要约后的期间费用应付利息）。因此，收到密封要约的一方会仔细审查要约的各项内容，根据案件具体情况分析利弊，从而做出正确的选择，接受相对合理的要约。
密封要约就是以这种方式保障发出要约一方的利益，如果被申请人提出一个明显超出预估裁决结果的和解要约，这并不等于表明被申请人是在示弱，这很可能是他锁定和节省后续费用支出的策略手段，以确保和解要约比最终裁决结果对自己更有利，将被申请人后续高昂的费用负担转嫁给申请人，旨在通过密封和解要约这一杠杆机制获得充分的费用补偿。
有关双方当事人仲裁费用分摊方面，在“Cost follows the event”的大原则下，仲裁员有裁量权去分摊双方当事人的仲裁费用，这个裁量权并不能随意行使。在英国，仲裁员以前需要像法院一样从法律角度来行使分摊仲裁费用的裁量权，其做法上与法院一致，否则会构成不良行为（misconduct）。例如，仲裁员如果缺乏理由，就简单地裁决仲裁费用一人一半，未必妥当。实践中，裁量权的行使要将理由在裁决书当中说明，密封和解要约机制将极大限制仲裁庭对费用分摊的自由裁量权，当案件实体争议的裁决结果不能打败要约人精心制定的和解要约时，密封和解要约机制对仲裁庭有一定拘束力。
（二）密封要约的不足
当然密封和解要约机制有一个弊端是，被申请人尽管在密封的装有和解要约的信封或文件袋上注明Without prejudice（权利不受损害），但其提出密封要约的行为还是可能会被视为“示弱”，个别仲裁员如知悉和解要约的存在后，可能会认为被申请人已对违约责任作出某种认可或在争议中有某些弱势，从而曲解了被申请人让步提出和解要约的真正动机。当然，一个有良好职业操守、公正的仲裁庭，有经验和水平的仲裁员不应当因知悉和解要约的存在而影响其公正独立地裁决，因为无论是诉讼还是仲裁都是存在风险的，即使被申请人有把握胜诉，也不会完全排斥考虑和解方案，和解可能会降低仲裁所花费的费用。
在实践中，有些有经验的仲裁员为了避免出现这种“可能示弱”的弊端，会让双方当事人在仲裁程序结束之前都交给仲裁庭一个密封的信封，里面可能是和解要约，也可能只是一张白纸，仲裁员在打开信封前并不知道信封里的内容，也不会因为只有一方提交了信封而影响其心证，从而有效避免了这种弊端，使仲裁裁决更加公平公正，但在实践中这种做法尚未得到广泛的运用。
站在代理人的角度来看，密封要约的提出有可能不被客户所接受。因为密封要约的提出是在仲裁程序初期或者甚至是尚未开始的阶段，面对索要较高赔偿的申请人去提出一个相对较低的提议，比如申请人索赔五千万美元，密封要约就可以是提出三千万美元左右的和解提议。但是申请人若收到要约就可能以为被申请人在向其示弱求和，其往往会在最初要约的基础上去提高和解的金额。面对这种情况，被申请人面临两种选择，一是提出费用偏高的密封要约，但是今后的仲裁费用就可以很大程度地得到保障；二是正常推进仲裁程序或者拒绝申请人提出的和解提议，同时要承担风险。如果被申请人对仲裁技巧不了解或者是不愿意冒险，代理人往往很难说服客户去提出这种要约，这也是密封要约在仲裁实践中运用不多的原因之一。
四、结语
仲裁相比于诉讼，在独立性、保密性、高效性等方面有着较大优势，但由于仲裁费用较高、时间跨度长，很多当事人不愿意选择仲裁方式解决纠纷。国际社会和仲裁客户越来越关注于如何合理地控制国际商事仲裁的费用成本，以及如何更加合理地在不同当事人之间分摊费用。对于仲裁费用的分配方式，仲裁庭有较大的裁量权，在“Cost followsthe event”大原则前提下，也有很多例外情况，从而导致仲裁费用的分摊存在不确定性。按照“Cost follows the event”原则，败诉方不仅要承担自己一方的费用，还要承担对方的部分相关费用，这给当事人带来了较大的费用压力。在这种情况下，恰当地运用密封要约，可以为被迫夸大索赔要求的国际仲裁当事方提供强大的保护武器，极大地降低成本，减轻相关费用压力，也可以尽早地促成和解，避免仲裁资源的浪费。
参考文献：
[1] 英国法院于1975年审理的Calderbank vs Calderbank案中，最早运用了密封要约，因此密封要约在英国被称为“Calderbank offer”。Calderbank vs Calderbank [1975] 3 All ER 333.
[2] 该原则被翻译为“胜者通吃”，意思是败诉方须赔偿胜诉方的法律费用，被视为英美法中分担诉讼费用、仲裁费用的基本原则。
[3] [美]理查德·D．弗里尔．张利民，孙国平，赵艳敏译．美国民事诉讼法[M]．北京：商务印书馆出版，2013.535
[4]《小额争议适合国际仲裁吗？》，田孝明，香港国际仲裁中心HKIAC，2023年1月16日
[5]http://www.lexology.com/commentary/arbitration-adr/international/norton-rose-fulbright-us-llp/frequently-asked-questions-on-sealed-offers
[6] 杨良宜.关于国际商事仲裁的费用问题(三)[J].北京仲裁,2008(01):48-69.
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