当前期货配资行为构成非法经营罪的前置条件研究
2023-11-03
司法实践中，有许多期货配资与配资等情形被以非法经营罪定罪处罚，其依据是《刑法》第二百二十五条之（三）“未经国家有关主管部门批准非法经营、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”规定。根据构成要件，非法经营罪要求以“违反国家规定”为前提，司法机关定罪时，却鲜有指明具体的前置法适用依据。所以，有必要查明期货场外配资行为违反国家相关规定的前置性规定，这是非法经营罪作为法定犯入罪的基础。
根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第一条规定：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
一、什么是场外配资
根据证监会2015年发布的《公司融资融券业务管理办法》第二条规定，本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入或者出借供其卖出，并收取担保物的经营活动。第三条,公司开展融资融券业务，必须经中国监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。
由于融资融券业务的本质是杠杆交易，为控制交易风险，证监会要求公司对开通此项业务的客户设置了一定的门槛要求。公司依法依规开展的融资融券业务称之为场内配资，而场外配资是指绕过公司、以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定账户上使用借用资金及保证金进行交易，并收取一定的资金利息、操作费用或收益分成的行为。简单来说，场外配资就是监管之外借钱进行投资的活动。另一方面也明确了，融资融券业务属于业务范畴。
二、与期货
实践中，非专业从事业务或者专业研究与、期货相关法律法规的人员，对于什么是、的范围，以及和期货之间的区别会出现混淆。2020年3月1日颁布的《中华人民共和国法》第一百二十条“经国务院监督管理机构核准，取得经营业务许可证，公司可以经营下列部分或者全部业务：(五)融资融券……除公司外，任何单位和个人不得从事承销、保荐、经纪和融资融券业务”，这一规定将配资从国家规定层面定位于只有经过证监会许可的公司才能经营的融资融券业务。据此，有了违反国家规定的前置性依据，配资经营行为构成非法经营罪没有任何异议。但根据《法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定”。可见期货不属于的类型，二者的适用规范不同，我国于2022年8月1日专门颁布了《中华人民共和国期货和衍生品法》进行规范。众所周知是一种有价，期货根据相关法律规定，是期货交易的简称，是以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。因此，上述《法》的规定并不适用于期货配资，不能作为将期货配资入罪的前置法依据。
三、期货的行政法规定现状
（一）涉及期货业务的前置国家规定有哪些？
1.目前效力等级最高，专门针对期货交易制定的法律法规是2022年8月1日施行的《中华人民共和国期货和衍生品法》（2022年4月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过）。该部法律对于期货及期货交易和相关资格均作了详细规定，同时也明确了违反规定的法律责任，其中包括刑事责任。但未专门针对期货融资或者期货场外配资进行规定，其规定的具体内容为：第二条“在中华人民共和国境内，期货交易和衍生品交易及相关活动，适用本法”、第六十三条“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务：（一）期货经纪；（二）期货交易咨询；（三）期货做市交易；（四）其他期货业务”。《期货与衍生品法》中并没有对于期货的配资业务进行明确的规定和限制，而是使用了一个兜底条款“其他期货业务”。
2.《期货交易管理条例》（根据2017年3月1日国务院令第676号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第四次修改），也未明期货配资的违法性。根据《期货交易管理条例》第十七条，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。据此，期货业务包括期货经纪业务、期货投资咨询业务、国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。期货配资没有被明确规定于《期货交易管理条例》的期货业务范围之内。
3.2021年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击违法活动的意见》，根据该意见内容，规制对象涉及（债权、基金）、期货的相关违法、犯罪行为。该《意见》第十六条规定“依法严厉打击非法活动。加强市场监管、公安等部门与中国证监会的协同配合，完善跨部门协作机制，坚决取缔非法经营机构，坚决清理非法业务，坚决打击非法投资咨询等活动。加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。严格核查投资资金来源合法性，严控杠杆率。加强涉地方交易场所案件的行政处置与司法审判工作衔接，有效防范区域性金融风险”，该条文是《意见》全文唯一就场外配资行为提出严厉打击要求的，但是所针对的对象是业务。《意见》全文出现期货9处，其中4处表述为“期货”，5处表述为“期货”，而十六条单独表述为，而十六条是置于“第四点强化重大违法犯罪案件惩治和重点领域执法”之下，也明确了该部分内容针对的是的违法行为。再联系第四点其他十五、十七、十八条内容，规定了债券、基金等违法行为，联系上下文理解足见该条内容并不涉及期货市场的问题。
（二）与期货业务有关的部门规章
除了上述属于刑法上的“国家规定”范畴的条例、意见、法律，期货行业还需要遵守大量的部门规章和行业自律性规定，部门规章主要由中国监督管理委员会（以下简称证监会）制定，行业自律性规定主要由中国期货业协会（社会团体，以下简称期货协会）制定。目前，两个机构制定的涉及期货场外配资的有关规定和规则主要有：
1.证监会2011年制定的《关于防范期货配资业务风险的通知》，属于部门规范性文件。其中第二、第三条规定“二是不得从事配资业务。各期货公司应严格在许可范围内开展业务，不得以任何形式给客户融资。三是不得以任何方式参与配资业务。各期货公司不得与配资公司合谋，为配资活动提供便利。一旦发现期货公司参与配资业务，我会将依法查处。”第六条“做好期货投资者教育工作。各期货公司应将防范期货配资纳入到期货投资者教育工作中，加大宣传力度，向广大期货投资者明示期货配资活动的危害和风险，增加投资者风险防范意识，远离配资业务”，从该规定来看，期货配资行为在期货行业是绝对禁止的，不属于期货业务，期货公司不得开展此类业务。
2.证监会2015年7月1日公布和施行的《公司融资融券业务管理办法》，《办法》第三条“公司开展融资融券业务，必须经中国监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务”，明确了融资融券行为属于业务，并须经证监会批准公司方可经营，但该内容仍然不涉及期货配资行为。
3.证监会2019年6月4日公布《期货公司监督管理办法》第十五条明确了期货业务的主要范围“按照本办法设立的期货公司，可以依法从事商品期货经纪业务；从事金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询的，应当取得相应业务资格。从事资产管理业务的，应当依法登记备案。”期货业务主要包括：商品期货经纪业务、金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询、期货有关的资产管理业务，其中并无期货配资业务。
（三）国家及相关监管部门是否将期货配资业务归类为期货业务
通过上述详细列举现有的法律、法规、部门规章的情况，我们就可以清楚的看到两点问题：
第一，目前在刑法上的“国家规定”层面对于场外期货配资行为做出明确禁止性规定的法律法规是没有的，也没有将期货配资业务作为期货业务进行相关规定。
第二，上述法律法规中对于期货业务的兜底性规定“其他期货业务”、“国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务”也不包含期货配资业务，理由是：1.我们在上述法律法规的相关规定中可以看到，期货业务主要包含的内容商品期货经纪业务、金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询、期货做市业务、期货有关的资产管理业务，不论是国家规定层面、还是行业部门规章、行业协会规定，均没有明确期货配资业务属于期货业务。2.唯一提及期货配资业务的证监会2011年制定的《关于防范期货配资业务风险的通知》中，证监会通知全文也不认为期货配资业务是期货业务，而是给期货业务造成风险的融资贷款业务，需要金融监管部门的监管。3.2023年3月24日，期货行业又迎来了重磅消息，中国证监会发布了修订《期货公司监督管理办法》的公告和（期货公司监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。
该《意见》最引人注目的内容就是扩展了期货公司的业务范围，《意见稿》第十七条，直接明确了期货公司可以从事的业务，即期货公司经证监会核准可以从事的业务包括期货经纪（含境外期货经纪）、期货交易咨询、期货做市交易、期货保证金融资、期货自营、衍生品交易、资产管理等业务。其中的期货保证金融资业务就是期货配资业务。虽然《期货公司监督管理办法》仍属于部门规章，但是期货业务范围的扩大，使得《期货和衍生品法》、《期货交易管理条例》的期货业务范围也相应扩大，司法办案人员可直接将期货配资认定是期货保证金融资业务，援引《期货和衍生品法》、《期货交易管理条例》的规定，以非法经营罪定罪。但目前期货配资业务属于期货业务的规定目前还是《征求意见稿》，并未正式颁布。
综上，就目前而言，虽然期货配资业务与融资融券业务本质上相同，都会由于盲目增加投资者杠杆，资金来源不明，对投资者抗风险能力评估不足给金融市场带来风险，但是由于期货与的区别，期货在国家规定层面上没有明确的禁止期货配资的相关明确规定，如果依据《刑法》第二百二十五条“(三)未经国家有关主管部门批准非法经营、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”（其他条款暂且不论）直接将期货场外配资行为认定为非法经营罪，有类推的嫌疑，有违罪刑法定的原则。
四、总结
虽然目前在非法经营罪的考量上，期货场外配资的行为没有明确的法律规定为非法经营罪，但无疑是绕开了监管部门监管的一种非法经营行为，增加了资本市场的风险，仍然可能面临监管部门的行政处罚。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，违反特许经营规定的，如场外配资合同，属于违反强制性规定，相关合同应当认定为无效。而对于本质相同的期货配资大概率也会在民事法律上采取同等态度，认定该类型的合同无效。同时，配资者向社会不特定投资者进行期货配资，收取利息的行为，根据两高、两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的第一条“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”规定，也可能涉嫌犯罪行为。依照刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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