医疗期管理实务要点探析（下）
2023-11-15
本文（《医疗期管理实务要点探析》）包含上、下篇，共计五个部分，上篇为一至四部分，下篇为第五部分，上篇接《医疗期管理实务要点探析（上）》。
五、医疗期后续处理实务要点
医疗期一旦结束（含医疗期内治疗终结的情况），根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的精神，用人单位应根据职工治疗恢复情况及劳动能力状况，针对不同情况采取不同的处理。根据现行法规及相关司法实践，医疗期后续情况又可根据治疗情况或疾病性质，首先分类为有残疾/难以治疗与无残疾/可治疗这两大类。
（一）有残疾/难以治疗
员工非因工伤病，经治疗发现身体遗留残疾，或者经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病的情况，又可以进一步分为医疗期内终结治疗与医疗期满仍在治疗这两种情况。对这两种情况的处理程序和方式大体一致，但在个别环节上存在不同。
1.医疗期内终结治疗的情况。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条[1]，用人单位首先应当确认员工能否胜任原工作或新安排的工作；如果能胜任，则劳动合同继续履行，医疗期的处理也告一段落。
如果不能胜任原工作或新安排的工作，则根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条[2]，需对员工进行劳动能力鉴定，并根据鉴定结果做相应处理。如果被鉴定为一至四级的，则应当终止劳动关系，办理退休、退职，享受退休、退职待遇。被鉴定为五至十级的，则需要进一步区分两种情况：一种是尚在医疗期内，另一种是医疗期届满。
对于尚在医疗期内的，此时不得解除劳动合同。那么，等到医疗期满时能否解除劳动合同？《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条对此语焉不详（仅规定五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同）。对此，根据《劳动合同法》第四十条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，由于员工医疗期满不能胜任原工作或新安排的工作，因此用人单位可以解除劳动合同。
2.对于取得鉴定结果时医疗期届满，而员工仍然不能返回工作的情况，则根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，用人单位可以解除劳动合同。另外，如果鉴定结果是不构成伤残等级，则由于员工不能胜任原岗位也不能胜任新岗位工作，因此根据《劳动合同法》第四十条，用人单位可以解除劳动合同；当然，如果员工可以胜任原工作或新工作，并且劳动合同仍在有效期内或者应当依法延续的，自然应当继续履行劳动合同。
可见，比较而言，医疗期内终结治疗的情况可能涉及医疗期内的解雇保护（医疗期内不得解除劳动合同），而医疗期满仍在治疗的情况则自然不存在此问题，这是二者的区别。如上，这两种情况的其他流程则大致相同。至于劳动合同解除的补偿，详见下文第（三）点。
（二）无残疾/可治疗
关于员工非因工伤病，经治疗后未遗留残疾或者属于可以治疗的疾病，医疗期后续应当如何处理的问题，法律法规并未明确规定。参照上文第（一）种情况，也可将此种情况分为医疗期内终结治疗与医疗期满继续治疗（休假）这两种情况进行分析。
对于这种情况下医疗期内终结治疗的，由于没有落下残疾并且不存在其他影响劳动能力的情况，如果劳动合同尚未到期或者应当依法延续合同期限的，则员工可回到原工作岗位继续履行劳动合同；如果不能胜任原工作，则根据《劳动合同法》第四十条，用人单位应当为其安排新的岗位工作或提供培训；但是，之后如果仍然不能胜任新工作的，是否需要首先对员工进行劳动能力鉴定呢？法律法规对此没有规定。
从理论上讲，既然没有落下残疾也不属于不可治疗的疾病，则不存在劳动能力的缺陷，无需鉴定。但问题是，如何以及由谁来确定其没有落下残疾或不属于不可治疗的疾病呢？用人单位？员工？都没有依据。医院？根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条，医院确实具备此权力。但实践中，医院往往不愿意出具明确的医疗意见，或者用人单位对于医院的相关证明有异议的情况较多。另一方面，法律规定的劳动鉴定权威机构是劳动能力鉴定委员会，因此这一重担在实务中往往又落在鉴定委员会肩上。那么，从降低用人单位劳动合规风险角度看，此种情况下仍以申请劳动能力鉴定为宜，申请目的则是为了确定其是否存在残疾以及是否属于不可治疗的疾病。
对于无残疾、可治疗且医疗期满仍在治疗（休假）的情况，则根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，应当对员工进行劳动能力鉴定，并根据鉴定结果做相应处理，具体处理方式可参见第（一）种情况。
综上，对于员工非因工伤病致残或属于难以治疗的疾病，其医疗期内终结治疗或医疗期满的处理，由于法律有比较明确的规定，处理流程和方式还是比较容易把握的。但对于无残疾且可治疗的疾病，医疗期的后续处理由于没有直接的法律规定，则需结合相关规定和司法实践进行研判处理，以尽量降低合规和法律风险。
但是，以上也仅仅是医疗期后续处理的一般情况而言，在医疗期处理实务中还存在诸多特殊情况，篇幅所限不再展开。
（三）涉及医疗期的劳动合同解除的补偿问题
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第八条规定，医疗期满尚未痊愈的职工，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。这里所指的“有关规定”是什么呢？
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。对此，《劳动部办公厅关于对劳部发(1996)354号文件有关问题解释的通知》第2条予以说明：前述第22条前半句“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”的意思是，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。另外，原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条也有规定[3]，但此《办法》目前已废止，不再适用。
需要注意的是，这些医疗补助费的具体计发标准，往往由当地的地方性法规或规章予以明确，实务中需要注意检索研究。
除医疗补助费外，符合《劳动合同法》第四十条情形的，还应支付解除劳动合同经济补偿，未提前一月通知的还需另支付相当于一个月各自的待通知金额。
（四）实务要点
1.劳动能力鉴定。实践中，用人单位遇到员工医疗期问题时，往往由于担心职工身体健康状况会给单位造成负担，而急于了断双方的劳动关系，从而寻找各种理由以便能够单方解除劳动合同，结果往往适得其反，被认定为违法解除劳动关系的案例居多。实际上，劳动能力鉴定带有强制性，难以规避，用人单位此时必须有耐心，否则欲速则不达。
在北京市第二中级人民法院审理的（2013）二中民终字第16059号上诉人某技术股份有限公司（简称“某技术公司“）与被上诉人李某劳动争议二审案中，争议焦点是某技术公司在李某因患胰腺及心脏疾病而进行劳动能力鉴定过程中与李某终止劳动合同的行为是否合法。
经查，2008年6月6日至11月30日期间，李某因病多次经医院建议休假，公司遂给予其6个月的医疗期。2008年11月，李某与公司填写《劳动能力鉴定、确认申请表》，申请对李某病情进行劳动能力鉴定，其中申请鉴定原因一栏勾选为"因病提前退休劳动能力鉴定"，未勾选"医疗期满"。
2009年1月，北京市某区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，认定李某病情为：慢性胰腺炎、心率失常、眼底动脉硬化等。根据医疗专家组按照鉴定标准提出的鉴定意见，已达到完全丧失劳动能力的鉴定标准。
但是，早在2008年12月，公司即向李某发出《终止劳动合同通知书》载明：公司与你签订的劳动合同期限依法延续至2008年12月时6个月医疗期满届满，劳动合同终止，要求李某办理离职手续。
由于李某不同意某技术公司终止劳动合同，遂引发本案。北京市二中院认为，公司按照李某的工作年限给予其6个月的医疗期，并无不当。但是，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条，员工患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当进行劳动能力鉴定，并做相应处理。本案中，李某的医疗期于2008年12月结束，鉴于李某的病情较为严重，双方亦一致同意对其进行劳动能力鉴定，可见双方对李某有可能符合办理提前退休、退职的条件已有一定的心理预期。但是，在李某劳动能力鉴定结论尚未得出之前，公司即以医疗期满、合同顺延期限已结束为由，与李某终止劳动合同，此行为有悖于前述规定。原审法院认定某技术公司终止劳动合同的行为无效，判决双方劳动关系存续是正确的，二审法院予以维持。
在本案中，由于某技术公司急于求成，在双方已经提交了劳动能力鉴定申请、鉴定结论尚未得出之前，急着以医疗期届满、劳动合同期限届满为由，终止了劳动合同，结果被认定为违法终止。
事实上，某技术公司本可以耐心一点，在等到劳动能力鉴定结论出来后，由于鉴定结论是其完全丧失劳动能力，已经达到一级残疾，某技术公司此时再根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条终止李某的劳动合同并办理退休退职，将会是合法的。
另外，医疗期结束是否需要进行劳动能力鉴定，这是一个技术性问题，实践中通常可先咨询劳动行政部门或劳动能力鉴定委员会，再由用人单位与职工双方协商确定。
2.关于如何确定员工不能胜任工作。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，医疗期届满后应当首先确定员工是否胜任原工作或新安排的工作，确定不能胜任之后应当进行鉴定，再根据鉴定结果做相应处理。
这里的关键问题是，在鉴定之前如何确定“劳动者医疗期满不能从事原工作或另行安排的工作”。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。对此，如果是员工结束休假回到岗位了，则可按照前述规定考核其能否胜任工作；但是，如果员工医疗期满继续请假治疗，根本回不到岗位上，用人单位则无从考察其能否胜任工作。
由于法律法规并未对此做出明确规定，在实践中，如果医疗期满而职工仍未痊愈，需要继续治疗，继续提交病假证明的，则表明其不能够返回原工作岗位，也就谈不上能够继续从事原工作。
需注意的是，即便其可以视为不能从事原工作，还需要确定其不能从事用人单位“另行安排的工作”。如何确定呢？法律对此也没有明确规定。在实践中，比较多见的做法是，由用人单位向劳动者发出通知，告知其医疗期满未能返岗，视为不能从事原工作岗位，因此为其安排另外的岗位。如果劳动者仍然继续提交病假申请而未能返回单位工作的，通常就可以认定其不能从事用人单位“另行安排的工作”。另外，在某些地区，也可以通过直接申请劳动能力鉴定的方式，在鉴定伤残等级的同时，对劳动者是否构成“不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作”出具鉴定意见。
本文备注：
[1]《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。
被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。
[2]《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
[3] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已失效）第六条曾规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”
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